商法强制性规范的类型、性质与边界

　　　　　　　　　　　　　蒋建湘 中南大学 教授

　　内容提要: 根据强制性的来源与性质，商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范，而国家介入型强制性规范既可以是私法规范，也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定，而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限，商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。


在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近现代国家立法的演变过程中，商法强制性规范也不断发展，在现代商法中，强制性规范已经成为一种普遍的现象。研究这类规范的产生演变、类型、性质与边界，使之更好地调整商事活动，是商事立法、司法与理论研究的重要课题。

一、商法强制性规范的产生及其类型

在今天的商事立法中，大量存在着商事主体必须遵守的强制性规范。理论界一般从商主体法和商行为法两个角度来考察这种规范：[1]一是商主体法中的强制性规范。主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。市场主体的准入规则又包括一般规则与特殊规则，前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序，特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度；商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系；外部规则主要规定商主体同债权人的关系，包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则；退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序，如解散、破产与清算规则。二是商行为法中的强制性规范。这些规范主要包括两大类：一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守。一是国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义；保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定；海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；证券法中的信息披露制度、强制性收购制度，等等。

上述考察方式也是商法强制性规范的一种分类方法，其对于了解商法中的强制性规范现象很有意义。但这种分类对于分析商法强制性规范的产生、演变、性质以及指导相关立法和司法的价值有限，为了进一步分析商法强制性规范的上述问题，本文认为，可以根据强制性的来源与性质对商法强制性规范进行分类，通过这种分类，也可以了解其产生和演变历程。

（一）自治型强制性规范

大多数学者认为，近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，由贸易习惯、惯例逐渐演变成为习惯法，近代商法最初不过是近代国家对习惯法的确认。也就是说，商法最早以习惯法的形式出现。如果从广义上将这种（被纳入国家立法之前的）习惯法理解为商法，那么，商法强制性规范的产生时间就很久远了，显然，为了调整商事活动，习惯法中必定包含有关于商事活动主体义务的强制性内容，即强制性规范。也正因如此，我国有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物，“最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力”。[2]

在习惯法被国家确认之前，其规范的强制性不可能来自国家，只能是一种自治性的强制，并通过这种自治强制使得商事活动得以顺利进行，“中世纪商人们最伟大之处就在于：他们根据自己的意愿创造了自己的法律……这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系，并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议”。[3]由于习惯法规范的强制性来自于自治，因而可以将这种强制性规范称为自治型强制性规范。

（二）国家确认型强制性规范

习惯法在经历了数个世纪的发展以后，逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而使商法的发展进入了一个新的阶段。进入16世纪后，欧洲的商品经济显示出了蓬勃的生机，与此同时，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落而统一的民族国家逐步形成，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件，近代商法得以产生，商法实现了从习惯法向国家立法的转变。[4]显然，在近代国家商事立法中同样存在强制性规范，即商法强制性规范。

近代商事立法——不管是封建政权对习惯法的承认还是资本主义国家的成文立法——只是国家对习惯法的确认。这是因为，对于当时的封建政权，其除了承认习惯法，自身并没有力量介入商事活动，“事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在。”[5]而对于当时的资本主义国家，商事活动在资本主义形成后的很长一段时间（19世纪以前的自由资本主义阶段）都一直被认作为纯粹私人之间的事情，国家不予干涉，“政府除了保护财产，没有其他目的”。[6]因此，近代商事立法并不改变原来习惯法中强制性规范的内容，国家并未给商事主体施加新的强制，仅仅是以国家强制替代原来的自治强制，也就是说，除了保证实施的主体不同，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范。正是在此意义上，这种强制性规范可以称为国家确认型强制性规范。

（三）国家介入型强制性规范

19世纪以来，随着生产社会化和垄断资本主义的到来，商事领域发生了巨大的变化。从竞争秩序来看，组织化程度越来越高的商事主体（如公司）大规模出现，垄断组织得以盛行，商事主体相互之间的竞争地位变得事实上不平等，同时，激烈的竞争使得不正当竞争成为普遍现象，竞争秩序和消费者的利益受到严重的影响。从商事活动本身来看，商事活动已从传统的简单买卖关系发展出了证券、保险、票据交易等商事活动方式，交易日益复杂和多样化，交易范围愈益扩大，并关涉到交易的安全和公众的利益。此外，商事主体本身也越来越复杂，公司制的普遍推行打破了传统的所有权同经营权合一的模式，委托人（股东）同其代理人（公司管理层）之间的矛盾与纠纷出现，有限责任也使得公司相对交易人的安全受到可能的威胁。所有这些现象导致了一系列社会问题的产生，也给商事活动的正常进行造成了严重的影响，客观上要求国家介入商事活动。同时，20世纪凯恩斯主义的兴起也动摇了传统的经济学理论，为国家介入商事活动作了铺垫。于是，商事立法中出现了大量体现国家介入内容的规范，《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》等立法中都出现了大量的强制性规范，要求商事主体必须遵照执行。

这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益，更多的是维护公众的利益，它不同于确认型规范，它不是对商事主体自行约定的强制性规范的确认，而是一种国家创制，正是在此意义上，这种规范可以称为国家介入型强制性规范。在当代，这种强制性规范已成为商法中的普遍现象，并同确认型规范相并存。国家介入型强制性规范的产生是历史的必然，正如马克斯·韦伯指出的，“习惯、惯例至今仍影响着契约义务的私人利益和通过对财产的互相保护而实现的共同利益。但是，这些影响随着传统的崩溃而减弱”，“现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用”。[7]

二、商法强制性规范的性质

商法强制性规范的性质是指其公法或私法属性，这是当前理论界较有争议的一个问题。同时，分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当然，由于商法同民法之间的亲缘关系，在分析商法强制性规范的性质时首先界定其同民法强制性规范的关系也是必要的。

（一）商法强制性规范同民法强制性规范的关系

民法中的强制性规范大量存在，有学者将民法中的强制性规范（即所谓“内设型强制性规范”）分为两类：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力）、自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件）、自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等；二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范，如通往民事程序法“管道”的强制性规范（《合同法》变更权、撤销权、债权人的代位权和撤销权），通往民事特别法管道的强制性规范（《物权法》关于“不动产登记”的规定与《不动产登记法》的适用）和通往公法管道的强制性规范，等等。[8]那么，商法强制性规范同民法强制性规范的关系该如何界定呢？

显然，界定这两种规范之间的关系同定位商法与民法之间的关系密不可分，后者是前者的前提。但是，关于民法同商法关系的争议一直存在。有学者认为我国只存在独立的民法部门，而并不存在一个商法部门，各个商事法律不过是民法的特别法，“我国民法作为调整社会市场经济活动的基本法，是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现。……调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系……确切地说，所谓商事法规也是民事法规”。[9]有学者则力证商法不是民法的特别法，“没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的”，[10]并认为商法“从一开始就与民法毫无关系”。[11]显然，这两种观点都有问题，现在民商法理论界的主流观点是：商事主体之间的商事活动依然属于平等主体之间的财产关系内容，商法的内容和原则要受到民法基本原则的指导和约束，但这也不能成为认为商法为民法特别法和否定商法独立性的理由，商法调整市场经济活动中一个独立的领域，民法虽然也可以对其进行调整，但其重点并不在于此，“民法虽然是主要调整财产（经济）关系，但民法就其产生和演变来说，对人（其中特别是公民）自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。”[12]

基于此，对商法强制性规范同民法强制性规范的关系易于界定。尽管民法可以统摄商法，从而民法强制性规范可以涵盖商法强制性规范，但由于商法的独立性，商法强制性规范调整的对象不同于民法强制性规范，后者不专门涉及商事活动领域，本文讨论的商法强制性规范也仅指专门调整商事活动的强制性规范。

（二）不同类型的商法强制性规范具有不同的性质

国内不少学者将商法强制性规范笼统地称为“公法化的私法规范”。这种称谓并无不妥，但就认识其性质来说则会导致疑问，即，“公法化的私法规范”到底是公法规范，私法规范，还是介于公、私法之间的“第三类规范”？公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯，他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选人等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”；而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’。”[13]尽管现在大陆法系国家的公、私法划分标准同罗马法的有所差异，[14]但本质上没有发生改变，现在公法类法律仍然是指涉及公共利益的法律，私法类法律主要涉及私人利益。[15]一种法律规范可以以纯粹公法规范、纯粹私法规范或者既有公法内容又有私法内容的规范的形式存在，但在第三种情况下，理论上仍然可以对其进行拆分，进一步区分出公法规范和私法规范，正如日本学者美浓部达吉指出的：“公法和私法在相互接触的区域间极为近似，欲截然区分为二，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定二者区别的理由。”[16]因此，严格意义上规范只以两种形式存在，公法规范或者私法规范，同样，商法强制性规范要么属于公法规范，要么属于私法规范。

首先，国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析，国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范，国家不过是对其予以承认或立法确认。因此，国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说，国家并没有介入商事活动，国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此，我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法，但一直被延续下来，在现代商法中也随处可见，如有关违约责任、合同解除等内容的一些（当然并非所有）规范。当然，从其产生根源来看，这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法，它们产生于商事主体之间的约定和习惯，是意思自治的产物。
吉林省辽源市人民政府


辽源市人民政府令
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第47号

　　《辽源市饮用水源保护管理办法》已经市政府2002年4月15日第22次常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起实行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 赵振起
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00二年四月二十八日


辽源市饮用水水源保护管理办法
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则
　第一条 为了加强辽源市饮用水水源保护，防治水土流失，改善生态环境，涵养水源，保障人体健康和人民生产生活用水，依据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国森林法》及省政府有关规定，结合我市具体情况，制定本办法。
　第二条 本办法所称饮用水水源包括骨干水源、辅助水源和补充水源及汇水区域。骨干水源是为市区供水的杨木水库和两县供水的仁合水库、聚龙潭水库。市区辅助水源包括大良水库、三良水库、金满水库、八一水库、椅山水库、老龙头水库。补充水源是市区南大桥拦河闸及上游汇水区域。
　第三条 本办法中所称水源保护包括治理水土流失，防治水污染，植树造林和依法对危害饮用水源的行为进行监督管理。
　第四条 市水利局是市区饮用水水源（包括骨干水源、辅助水源、补充水源）保护的行政主管部门，两县水利局是本县饮用水水源保护管理的行政主管部门，负责对饮用水水源保护的治理、监督、检查和对违反本办法的行为进行查处工作。环保、农业、林业、交通等有关部门应各司其职，密切配合水利部门共同做好饮用水水源的保护管理工作。
　第五条 饮用水水源保护管理单位负有水源保护的日常管理责任，对违反本办法规定的行为应当予以制止，对造成水源污染的情形应及时采取补求措施，并报告相关部门。饮用水水源保护
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　饮用水水源保护
　第六条 饮用水水源保护和治理是市政府的重要议事日程。市、县水利部门应会同有关部门制定保护治理方案，报市政府批准后实施。
　第七条 骨干水源和后备水源的汇水区域为饮用水水源的一级保护区。补充水源及汇水区域为水源的二级保护区。
　第八条 饮用水水源一级保护区内禁止建设易造成水土流失、破坏生态环境或污染水源的项目。禁止在一级保护区内的沟壑边坡和上部以及河溪两岸开茺、挖沙采石、取土、割草、埋坟、放牧、采挖野菜等行为。
　第九条 水源保护区内禁止开垦20度以上的陡坡地。开垦水源保护区内5度以上20度以下的荒坡地和国有荒坡地，必须经市、县水利部门批准，并办理土地开垦水续后方可开垦。库区已征用的土地，禁止耕种。
　第十条 在水源保护区内开垦土地禁止使用含有机氯、有机磷等高残留农药，限制和降低化肥和农药使用数量。
　第十一条 不经环境保护行政主管部门批准，禁止在水源保护区内贮存、运输有毒、有害物质和剧毒化学物品。
　第十二条 水源保护区内禁止倾倒含有可溶性剧毒的废弃物、工业垃圾、生活垃圾、放射性废弃物、粪便及其他废弃物。
　第十三条 进入水源一级保护区内开展的旅游、餐饮、度假活动，应当遵守水源保护、管理单位的有关规定，得有损害自然环境和污染水域的行为。二级保护区内饭店、旅店和度假村及其他产生水污染的建设项目必须有污水净化装置处理污水。否则不得从事经营活动。
　第十四条 饮用水水源船舶不得使用燃油船舶，现有燃油船舶应当改为电动或其他无法污染动力。船舶垃圾或废弃物不得向水体排放。饮用水水源治理
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　饮用水水源治理
　第十五条 饮用水水源环境的治理坚持分工负责、综合防治和谁破坏、谁恢复，认治理、谁受益的原则。
　第十六条 各级人民政府负责水土保持的治理工作。因开矿、取土、挖沙工程项目造成水土流失的单位和个人，应当在市、县水利部门的指导下制定水土保护方案，完成水土保持治理任务。并接受市、县水利部门的监督和验收。
　第十七条 各级政府负责退耕还林工作，已开垦的25度以上的陡坡耕地，必须按照林业部门的要求退耕还林，并营造水源防护林带。
　第十八条 水源二级保护区内新建公路、电力、工厂等建设性项目，必须制定水土保持方案，按有关规定缴纳水土流失补偿费。经市水行政主管部门批准后方可申请办理其它有关手续，在工程竣工时，报水行政主管部门对水土保持实施进行验收。
　第十九条 对水源涵养林、重点公益林，实行长期全面 封禁，严格控制林木采伐。鼓励和支持一切集体组织、单位和个人在保护区内营造水源涵养林，改善生态环境。实行承包治理的，按照谁治理谁受益的原则，签定承包治理合同。承包治理所生产的产品，归承包者所有。
　第二十条 农村经济组织，应当有计划的对25度以下5度以上的耕地进行此刻理，根据不同情况，采取整治排水系统、修建梯田、等高打垅、培地埂、挖竹节壕、种植物带等水土保持措施。
　第二十一条 集体土地承包给个人耕种或使用的，应当将治理水土流失的责任列入承包合同内容。对集体所有的荒山、荒坡、荒沟、荒滩，农村集体经济组织应当组织人力进行水土流失治理，也可以承包给农民个人或联户进行治理。提倡集体经济组织和个人以投资入股的方式进行综合治理。

　第二十二条 禁止在市、县供水骨干水源、辅助水源、补充水源上游新建水库、塘坝。
　第二十三条 水库、拦河闸、自来水等水管单位，要合理开发利用水资源，采取有效措施，保护水资源。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　罚则
　第二十四条 对违反本办法规定擅自在供水水源及汇水区域建设造成水土流失的项目，未完成水土流失治理的，分别由市、县水行政主管部门责令停止违法行为，恢复造成水土流失的原地貌，并处以500—5000元的罚款。
　第二十五条 违反本办法规定未经水行政主管部门审批、未制定水土保持方案和拒绝缴纳水土流失补偿费的，水行政主管部门责令其补办审批手续，制定水土保持方案，限期缴纳水土流失补偿费，水土保持方案未通过验收，每平方米可处1元罚款。
　第二十六条 对市区供水骨干水源、辅助水源、补充水源和两县供水水源地上游新建水库、塘坝的，分别由市、县水行政主管部门责令停止，恢复原貌，并处以一万元以下罚款。
　第二十七条 盗伐水源保护区内森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处以违法所得3至10倍罚款。
　第二十八条 在保护区内新建排污口的由环境主管部门责令其立即拆除，已排污的加处其应交排污费2倍的罚款。
　第二十九条 在保护区内贮存、堆放污染物或废弃物的，由环境主管部门处以2000 元以上5万元以下罚款；弃置、倾倒、排放污染物的，处以5000元以上10万元以下罚款。
　第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起60日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉。复议机关应当在接到复议申请之日起60日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的，当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向法院起诉、又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
　第三十一条 水利、环保、林业、交通监察人员玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成损失的，由其所在单位或者主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附　则
　第三十二条 本办法由辽源市水利局负责解释。
　第三十三条 本办法自发布之日起实施。