浅论土地承包经营权1的性质

李荣冰


我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但 通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。

1 梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
2 钱明星，《物权法原理》，北京大学出版社，1994年，第289页


作者:中国人民大学法学院硕士研究生 李荣冰
联系电话：13693366585
劳动和社会保障部办公厅


关于进一步加强职业技能鉴定质量管理有关工作的通知
-----劳社厅函<2005>175号



各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局），国务院有关部门（行业组织、集团公司）劳动保障工作机构：

为贯彻落实《关于健全技能人才评价体系推进职业技能鉴定工作和职业资格证书制度建设的意见》（劳社部发[2004]15号）精神，加强职业技能鉴定工作管理，进一步提高职业技能鉴定质量，全面推进国家职业资格证书制度建设，现就进一步加强职业技能鉴定质量管理有关工作通知如下：

一、按照《关于加强职业技能鉴定质量管理有关工作的通知》（劳社厅发[2003]18号）要求，各地区、各行业要严格执行职业技能鉴定质量指标通报制度，必须按时填报《职业技能鉴定质量通报指标》（附件1）。同时，要建立奖惩通报机制，对优秀的职业技能鉴定机构和个人进行表彰和奖励，对评估不合格或严重违规的职业技能鉴定机构或个人进行通报批评和惩处。

二、加强职业技能鉴定质量管理组织机构和人员队伍建设。各地区、各行业要根据实际情况，组建相应的职业技能鉴定质量管理工作机构，并配备或指定专职人员负责职业技能鉴定质量管理工作。同时，要设立并公布职业技能鉴定质量监督电话或网址，自觉接受社会各方面的监督。

三、认真开展职业技能鉴定质量检查工作。各地区、各行业要结合鉴定所（站）和考评人员年检工作，开展一次职业技能鉴定质量检查活动。要按照我部《2005年全国职业技能鉴定质量检查工作方案》（附件2）要求，制定职业技能鉴定质量检查工作计划，并做好本地区、本行业的自查工作。

四、对职业技能鉴定实行事前、事中和事后全过程的质量控制。考核前，职业技能鉴定机构要向社会公开鉴定的职业、等级、时间、地点、申报条件及办法、收费标准等；考核中，考评人员和考评组长以及监考人员要在考场记录表上签字确认，考评人员和考评组长要在考试成绩单上签字确认；考核后，各鉴定站（所）长在上报的考生成绩名册上签字确认、职业资格证书经办人和批准人在证书办理表上签名确认。

五、认真执行职业技能鉴定质量督导工作制度。各地区、各行业要按照《职业技能鉴定质量督导工作规程》（劳社培就司函[2003]126号）要求，以现场督考为重点，采用行政部门负责进行经常性检查与鉴定技术支持部门负责实施现场督考相结合等方法，试行质量督导人员对现场过程质量签字生效的制度，提高职业技能鉴定质量督导工作的可操作性和有效性。

六、加强职业技能鉴定机构质量管理认证工作。各地区、各行业特别是省（地市）级和行业部门职业技能鉴定中心机构以及一些条件较好的鉴定所（站），要积极参加职业技能鉴定机构质量管理认证扩大试点工作。通过试点，加强职业技能鉴定机构管理和自身能力建设，规范职业技能鉴定行为，逐步建立职业技能鉴定机构内部制约和退出机制，进一步提高职业技能鉴定质量，扩大职业资格证书的影响力。

七、加大职业技能鉴定违规行为查处力度。各地区、各行业对职业技能鉴定机构和个人的违规行为，要发现一起，严厉查处一起，以维护国家职业资格证书的严肃性和权威性。要克服畏难情绪和本位思想，绝不允许隐瞒事实或不查处。对群众举报的问题要指定专人负责调查核实，认真作出处理意见，并及时将查处结果上报我部，我部将定期向全国通报。

八、加强对考评人员和质量督导人员队伍的管理和建设。各地区、各行业要建立考评人员和质量督导人员诚信档案，对考评人员年度考核不合格或出现考评问题的不能续聘。同时，要加快质量督导人员队伍建设，开展质量督导人员资格培训与认证工作，加强质量督导人员管理，把质量督导工作落到实处。

九、开展职业资格证书查询工作。各地区、各行业要充分利用网络和通讯等技术手段，逐步建立和开展职业资格证书查询业务，力争今年实现全国统一鉴定、技师等级和中英文等职业资格证书的查询功能，增强职业技能鉴定工作透明度，为用人单位、社会和广大劳动者提供高效快捷的服务。

各地区、各行业要高度重视，加强领导，按照本《通知》精神，制定本地区、本行业的职业技能鉴定质量管理工作计划，并于6月15日前报我部。如遇到问题，请及时通报我部。

联系方式：

劳动保障部培训就业司职业资格处

刘新昌（010）84201673（传真）

劳动保障部职业技能鉴定中心质量督导办公室

王欢（010）84661125、84661120（传真）

附件：

1.职业技能鉴定质量工作通报指标
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-new-1.jpg

2.2005年全国职业技能鉴定质量检查工作方案
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z3.doc
附表1：劳动保障部门鉴定质量检查评估表
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z4.doc
附表2：职业技能鉴定（指导）中心鉴定质量检查评估表
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z5.doc
附表3：职业技能鉴定所（站）鉴定质量检查评估表
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z6.doc


劳动和社会保障部办公厅



二○○五年五月二十五日