收回国有土地使用权有关问题的探讨（三）

曲宇辉


新《土地管理法》[1] 实施以来，尤其是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）下发后，各级地方政府及其土地行政主管部门加强了对建设用地清理工作力度，一些地方已依法收回了一些土地，但也由此引起了一些诉讼。在这些诉讼中，对行政划拨土地的收回是行政机关依据国家公权力、依据行政职权作出的行政行为，各方面都一致认同。但对出让土地使用权的收回，不仅原、被告双方，包括法院的同志，对这些诉讼应按行政诉讼还是民事诉讼审理，都存在不同的看法。
笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨（一）》中，已对收回土地使用权行为的性质，按行政处罚的“收回”、土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”作了分类，这种分类是按“收回”原因的分类。本文讨论：收回出让土地使用权是行政行为还是民事行为，以及由此引起的不服收回出让土地使用权的诉讼应属于行政诉讼还是民事诉讼。
一些同志认为，收回出让土地使用权是县级以上人民地方政府及其土地行政主管部门的行政职权，是行政行为，由此引起的诉讼都应作为行政诉讼。这种观点，还至少可以得到下述理由的支持：一是土地出让的行为性质是行政行为，只有土地行政主管部门才能出让土地，二是《国有土地使用权出让合同》的性质是行政合同或者说是政府经济合同，只有土地行政主管部门才能代表政府签订《国有土地使用权出让合同》，三是属于依照《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定“依法收回”。
另一些同志认为，对《国有土地使用权出让合同》中约定的四种收回情形[2]，是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权，因此这四种“收回”是民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。
笔者的观点，试图以土地出让的行为性质、土地使用权出让合同的性质、或者以《城市房地产管理法》有无规定、《国有土地使用权出让合同》有无约定，来分析收回土地使用权的行为性质是行政行为还是民事行为，是徒劳的。因为在土地出让、土地使用权出让合同以及土地出让后对土地使用者的监督中，土地行政主管部门都是双重身份，双重角色：既是行政机关，又是合同当事一方；既有依据行政职责的权利、义务，又有甲方的权利、义务。而受让人的身份也是双重角色：既是行政管理相对人，又是合同当事一方；既有作为行政管理相对人的权利、义务，又有作为乙方的权利、义务。分析收回土地使用权行为的性质是行政行为还是民事行为，不可一概而论，应当具体情况具体分析。分析的落脚点，应放在“收回”这一具体行为，是作为行政机关依行政职权的行政行为，还是作为“甲方”依合同约定的民事权利。
1、行政处罚的“收回”，是因土地使用者违反法律法规禁止性规定，由行政机关作出的行政处罚行为，这类“收回”所引起的诉讼，是行政诉讼。
2、土地使用权期满的“收回”，应分为两种情况对待，一是因受让人没有提出续期申请而“收回”，此种情况下可以看作是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权，因此属于民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼；二是因受让人申请续期但依照规定未获批准而“收回”，如果对“收回”这一行为有争议，应以“不批准”这一具体行政行为为行政诉讼标的。但是，在土地使用权期满的“收回”中，无论对“收回”有无争议，对“收回”过程中的地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的争议，都应作为民事诉讼，因为此时的补偿都是“甲方”对“乙方”的补偿。
3、其他法定事由的“收回”，其行为主体是行政机关而非“甲方”，权力依据是国家公权力而非民事权利，因此，这类“收回”是依据行政职权作出的行政行为，由此引起的诉讼，应作为行政诉讼。包括因“收回”过程中涉及的对地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的诉讼，也是行政诉讼，因为此时的补偿，是国家补偿，并非“甲方”补偿。
4、前面讨论以外的另一种情形，即受让人不能按时支付土地使用权出让金，被出让人解除合同而收回土地使用权[3]，是“甲方”因“乙方”违约而依据《国有土地使用权出让合同》的约定，收回“乙方”的土地使用权，是一种比较典型的甲乙双方之间的民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。但在实际操作中，应按照《中华人民共和国合同法》第96条[4]的规定，以通知形式解除合同。若使用《收回国有土地使用权决定书》，会被误认为是行政机关依行政职权收回土地使用权。

[1] 这里指1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《土地管理法》。
[2] 国土资源部、国家工商行政管理局关于发布《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF-2000-2601)的通知（国土资发[2000]303号），有四种情形，可以收回土地使用者的土地使用权，第一种情形是受让人超过合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；第二种情形是土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请，或者虽申请续期但依照规定未获批准的，出让人代表国家无偿收回土地使用权，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿；第三种情形是在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，出让人依照法定程序报批后，提前收回土地使用权，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格，给予受让人相应的补偿；第四种情形是受让人不能按时支付土地使用权出让金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地。
[3] 见前引[2] 第四种情形。
[4] 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。




北京市房地产管理局


北京市房地产管理局关于发布《北京市内销商品房管理暂行规定》的通知
北京市房地产管理局


通知
各房地产开发公司、各区县房地产管理局、市场处、市房地产交易所：
为加强我市内销商品房销售管理，规范市场行为，保障买卖双方的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关规定，我局制定了《北京市内销商品房管理暂行规定》，现发给你们，请贯彻执行。
附件一：北京市内销商品房预售契约
附件二：北京市内销商品房买卖契约

北京市内销商品房管理暂行规定
一、为加强北京市内销商品房管理，保障买卖双方的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关规定，制定本规定。
二、各房地产开发企业在本市开发建设的内销商品房，适用本规定。
三、商品房内销实行许可证制度。房地产开发企业内销商品房，须向北京市房地产管理局（以下简称市房地局）申请登记，取得《北京市商品房销售许可证》后，方可销售。
四、申请预售内销商品房须符合以下条件：
1．有市计委、建委批准的商品房项目建设计划文件。
2．已取得国有土地使用证或土地使用权来源证件。
3．取得建设工程规划许可证和建设工程开工证。
4．有纳入市建委销售计划的证明文件。
5．按申请预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，或达到相应的工程进度，并已确定施工进度和交付日期。
五、预售商品房还须提交下列文件：
1．在北京的银行开立代收房屋预售款的专门帐户，并和银行订立了预售房款的监管协议。
2．已确定的商品房预售方案。预售方案应说明商品房的位置、装修标准、交付使用日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容。
3．商品房预售总平面图。
六、申请现售内销商品房须符合以下条件：
1．建筑物已竣工，取得《工程质量竣工核验证书》，并已具备住用条件。
2．取得《国有土地使用证》，并已办理房屋产权登记。
3．已确定房屋售后管理服务单位，并已制定房屋售后维修管理公约。
七、房地产开发企业的售房广告、宣传资料均应载明销售许可证号，其销售许可证应放置在售房场所的显著位置。
八、房地产开发企业须按批准的用途、销售范围销售商品房。
九、购买内销商品房的单位或个人须分别提交下列证件：
1．中央在京单位（含部队）、省、自治区、直辖市、计划单列市和经济特区驻京办事处购买商品房须有市建委批准的文件；
2．市属单位及外省市驻京联络处购买商品房须有市计委批准的文件；
3．区、县属单位购买商品房须有区、县计委批准的文件；
4．个人购买商品房须符合京政（88）82号文的有关规定并提交相应的证件；
5．本市其他经济组织、社会团体须有其权力机构或主管部门批准的证明文件。
十、内销商品房价格按（94）京建开字第356号通知的精神执行。
十一、商品房的预售、销售，买卖双方均应签订由市房地局统一印制的《北京市内销商品房预售契约》或《北京市内销商品房买卖契约》。
买卖双方签订的契约，可以办理公证。
十二、中央、市属房地产开发企业预售商品房，买卖双方签订《北京市内销商品房预售契约》后三十日内，须到市房地局办理预售、预购登记，房屋交付后三十日内，须持预售契约及有关证件到市房地局办理立契过户手续，申领房地产权属证件；现售商品房，买卖双方签订《北京市内
销商品房买卖契约》后三十日内，须到市房地局办理立契过户手续，申领房地产权属证件。
十三、区（县）属房地产开发企业预售商品房，买卖双方签订《北京市内销商品房预售契约》后三十日内，须到房屋所在区（县）房地局办理预售、预购登记，房屋交付后三十日内，须持预售契约及有关证件到区（县）房地局办理立契过户手续，申领房地产权属证件；现售商品房，买
卖双方签订《北京市内销商品房买卖契约》后三十日内，须到房屋所在区（县）房地局办理立契过户手续，申领房地产权属证件。
十四、在京部队等购买内销商品房，到市房地局办理买卖登记、立契过户手续，申领房地产权属证件。
十五、下列情况，须报市房地局批准：
1．商品房预购后需转让的；
2．商品房内销改为外销的。
十六、内销商品房的用地应交纳的地价款，按国家有关规定执行。
十七、内销商品房的预售、销售均须按规定交纳税费。
十八、内销商品房的预售、销售须使用北京市地方税务局统一监制的北京市房地产开发企业专用发票。
十九、凡不按本规定办理商品房销售许可证、预售登记、立契过户手续、申领房地产权属证件的，按《北京市房屋买卖管理暂行规定》及其他有关规定处理。
二十、单位建设自用的住宅及生产、办公等用房（含单位之间的合建、联建），因特殊原因对社会销售的，按本规定执行。
二十一、本规定具体执行中的问题由市房地局负责解释。
二十二、本规定自发布之日起施行。

附件一
北京市内销商品房预售契约卖方（以下简称甲方）：＿＿＿＿＿＿＿＿买方（以下简称乙方）：＿＿＿＿＿＿＿＿
甲方按照《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》的规定，通过＿＿＿＿＿＿＿＿方式，取得北京市＿＿＿＿区（县）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿地块的土地使用权，土地面积为＿＿＿平方米，土地使用年限＿＿＿，自＿＿＿年＿月＿日至＿＿年＿
月＿日止，国有土地使用证号为＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。甲方在上述地块上建设的＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，现已具备规定的预售条件，经北京市房地产管理局批准，准予上市预售，北京市商品房销售许可证号为＿＿＿＿。
乙方自愿购买甲方的＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿的房屋，甲方已于＿＿年＿月＿日收到乙方预购房屋的定金＿＿＿＿元。双方经协商，就上述房屋的预售预购事项，订立本契约。
第一条 ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿房屋，房屋用途＿＿＿＿建筑面积为＿＿平方米（含共有共用面积，房屋状况详见附件一），土地使用面积＿＿＿＿平方米（含共有共用面积），土地使用期限自房屋产权过户之日起至＿＿年＿月＿日止。
上述各项面积为甲方暂测面积，房屋竣工后以房地产管理部门实测面积为准。
第二条 双方同意上述预售房屋售价为每建筑平方米人民币＿＿＿元，价款合计为（大写）＿仟＿佰＿拾＿万＿仟＿佰＿拾＿元整（小写：＿＿＿＿＿元）。房屋竣工后，第一条载明的暂测面积与实测面积误差在＿％以内的，不再结算；误差超过＿％的，超过部分按房屋售价进行结算
。
付款方式见附件二，乙方按期将购房价款汇入甲方指定银行。乙方已支付的定金＿＿＿＿元，在乙方最后一次付款时转为购房价款。
第三条 甲方须于＿＿年＿月＿日前，将房屋交付乙方，除不可抗力外，甲方未按期将房屋交给乙方的，乙方有权向甲方追索违约金。违约金自房屋应交付之日第二天起至实际交付日止参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过＿＿日（遇法定节假日顺延）甲方未交付房屋的
，乙方有权终止本契约。契约终止自乙方书面通知送达甲方之日起生效。甲方除在契约终止后30日内向乙方双倍返还定金外，并须将乙方已付的房价款及利息全部退还给乙方。利息参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。
第四条 乙方逾期付款，甲方有权向乙方追索违约金。违约金自本契约约定付款之日起至实际付款之日止参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过＿＿日（遇法定节假日顺延）乙方未付款的，甲方有权终止本契约。契约终止自甲方书面通知送达乙方之日起生效。乙方已交纳
的定金甲方不予返还。
第五条 甲方交付房屋时，应提交建筑工程质量监督部门出具的《工程质量竣工核验证书》。
甲方交付的房屋经建筑工程质量监督部门核验不合格的，乙方有权终止本契约，甲方应在契约终止后30日内向乙方双倍返还定金，并将乙方已付的房价款和利息全部退还乙方（利息计算同第五条）。甲方交付房屋的装修、设备未达到本契约附件一规定的装修、设备标准的，甲方同意
按未达到部分的双倍差价向乙方补偿。
第六条 甲方同意按《建设工程质量管理办法》的有关规定，自房屋交付之日起对乙方购置的房屋进行保修。
第七条 乙方同意其购置的房屋由甲方或甲方认可的管理公司代管。
第八条 本契约由双方签字，在办理房屋预售预购登记后生效。预售、预购登记于本契约签订之日起三十日内，由双方共同到北京＿＿＿＿＿＿局交易管理部门办理。
第九条 本契约生效后至房屋交用前，乙方不得转让所预购的房屋，如有特殊原因需转让，须报北京市房地产管理局批准。
第十条 双方同意房屋交付后三十日内共同到预售登记的管理部门办理房屋买卖立契手续，并按有关规定申领房地产权属证件。
第十一条 办理上述手续时发生的税费，由双方依照有关规定缴纳。
第十二条 本契约在履行中如发生争议，双方应协商解决。协商不能解决的，任何一方均可向房地产所在地人民法院提起诉讼。
第十三条 本契约未尽事项，在不违本契约的前提下，双方可签定补充协议。
本契约的附件和双方签定的补充协议为本契约不可分割的组成部分，具有同等的法律效力。
第十四条 本契约正本一式两份，甲乙双方各执一份，副本＿份，房地产交易管理部门一份。＿＿＿＿＿＿。
甲方（签章）： 乙方（签章）：
法定代表人： 法定代表人：
地址： 地址：
联系电话： 联系电话：
邮政编码： 邮政编码：
代理人： 代理人：
身份证号码： 身份证号码：
联系电话： 联系电话：
年 月 日 年 月 日
预售登记机关：（章）
经办人： 年 月 日

附件二
北京市内销商品房买卖契约卖方（以下简称甲方）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿买方（以下简称乙方）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
甲方按照《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》的规定，通过＿＿＿＿＿＿方式，取得北京市＿＿＿＿＿＿区（县）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿地块的土地使用权，土地面积为＿＿＿＿＿＿平方米，土地使用年限＿＿＿＿＿＿年，自＿＿年＿月＿
日至＿＿年＿月＿日止，国有土地使用证号为＿＿＿＿＿。甲方在上述地块上建设的＿＿＿＿＿＿＿＿，现已竣工，取得房屋所有权证（房屋所有权证＿＿字＿＿号），经北京市房地产管理局审核，准予上市销售，北京市商品房销售许可证号为＿＿＿＿＿＿。
乙方自愿购买甲方的＿＿＿＿＿＿的房屋，甲方愿意出售，甲方出售该房屋时亦同时将该房屋所占土地使用权同时转让给乙方。双方经协商，就上述房屋的买卖事项，订立本契约。
第一条 ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿房屋，房屋用途为＿＿＿＿＿＿＿＿，建筑面积为＿＿＿平方米（含共有共用面积，房屋状况详见附件），土地使用面积＿＿＿＿＿平方米（含共有共用面积），土地使用期限自房屋产权过户之日起至＿＿年＿月＿日止。
上述面积已经＿＿＿＿房地产管理局测绘。
第二条 双方同意上述房屋售价为每建筑平方米人民币＿＿＿＿＿＿元，价款合计为（大写）＿仟＿佰＿拾＿万＿仟＿佰＿拾＿元整（小写：＿＿＿＿＿＿）。乙方预付的定金＿＿＿＿＿＿＿＿元，在乙方支付购房价款时转为购房价款。
第三条 乙方同意在本契约签定＿＿日内将购房价款全部汇入甲方指定银行。
甲方指定银行：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
银行帐号：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
第四条 甲方同意在＿＿年＿月＿日前将房屋交付给乙方。交付时，甲方提交建筑工程质量部门出具的《工程质量竣工核验证书》，并办妥全部交接手续。交付地点：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。
甲方同意按《建设工程质量管理办法》的有关规定，自房屋交付之日起对乙方购置的房屋进行保修。
第五条 乙方同意其购置的房屋由甲方或甲方认可的管理公司代管。
第六条 双方同意在签定本契约后一个月内，持本契约和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契约过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证。
办理上述手续时发生的税费，由双方依照有关规定缴纳。
第七条 本契约生效后，除不可抗力（人力不可抗拒的自然灾害和其他事故；非甲方所能控制的原因并须有关部门证明）外，甲方不按期交付房屋的，乙方有权向甲方追索违约金。违约金自房屋交付之日第二天起至实际交付日止参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过＿＿
＿日（遇法定节假日顺延）甲方未交付房屋的，乙方有权终止本契约。契约终止自乙方书面通知送达甲方之日起生效。甲方除在契约终止后30日内向乙方双倍返还定金外，并须将乙方已付的房价款及利息全部退还给乙方。利息参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。
第八条 本契约生效后，除不可抗力外，乙方不按期付款的，甲方有权向乙方追索违约金。违约金自本契约约定付款之日起至实际付款之日止参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过＿＿＿＿（遇法定节假日顺延）乙方未付款的，甲方有权终止本契约。契约终止自甲方书面
通知送达乙方之日起生效。乙方已交纳的定金甲方不予返还。
第九条 本契约由双方签字之日起生效，未尽事项，双方可另签补充协议。本契约的附件和双方签定的补充契约，为本契约不可分割的组成部分，具有同等的法律效力。
第十条 本契约在履行中双方如发生争议，应协商解决。协商不成的，任何一方均可向房地产所在地人民法院提起诉讼。
第十一条 本契约正本一式二份，甲乙双方各一份，副本＿＿份，房地产管理部门一份。＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。
甲方（签章）： 乙方（签章）：
法定代表人： 法定代表人：
地址： 地址：
联系电话： 联系电话：
邮政编码： 邮政编码：
代理人： 代理人：
身份证号码： 身份证号码：
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年 月 日 年 月 日



1995年4月18日