我国死刑政策程序化模式选择
谢财能
【内容摘要】死刑政策程序化是死刑政策转化为刑事程序，面临何种死刑政策可以程序化以及死刑政策如何程序化，才能兼实现死刑政策对犯罪的反应功能和刑事程序以正当程序保障人权的目的的问题。探讨死刑政策程序化的模式，回答死刑政策如何程序化，能够把死刑政策理性与否的价值判断转化为模式选择问题。我国死刑政策程序化应从偏重“解释——打击犯罪”模式，转向关注立法和法律解释本身外，以“立法——保障人权”模式先行，以“解释——保障人权”模式和“立法——保障人权”模式跟进。
【关键词】死刑政策；程序化；模式
【中图分类号】DF61
On the model for policy of death penalty absorbed into criminal procedure in China
XieCaineng
【Abstract】In order to respond to crimes and protect human rights, that policy of death penalty absorbed into criminal procedure is confronted with what kind of policy should be absorbed into criminal procedure and how to be absorbed. Discussing models means to answer the question that policy how to be absorbed, which may change value judgment into model-choosing. In this way, China has to turn the model of “law explanation—control crimes” into the model of “legislation—protect human rights” and “law explanation—protect human rights” and pay attention to legislation and law explanation.
【Key words】Policy of death penalty; Criminal procedure; Model
一、问题的提出
死刑政策程序化，指死刑政策指导死刑程序的建构，死刑程序规则体现政策精神。死刑具有一般的威慑力，但是“死刑是否具有特有的强烈的威慑力”，以至于死刑适用成为必要却未得到有效、充分的论证。死刑的刑事政策意义在于，只要国民的一般法律信念，即对一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须予以重视。实质上，这只是通过满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖，以维持社会秩序。[1]所以，死刑政策成为对犯罪反应的选择，出发点不同于其他的刑罚政策。但是死刑政策具有刑事政策的特征，即制定的灵活性、内容的抽象性、执行的灵活性和快速性等能够弥补法律规范的刚性和时滞性，程序化能够满足现代社会应对日益增多和复杂化的犯罪的快速反映的需要。
死刑政策程序化的必要性还体现在：第一，程序化满足死刑政策合法化需求。现代刑事程序的意义不仅具有保障实体法实施的功能，还在于自身具有内在的独立的价值。一方面，通过程序的稳定性限制国家权力的恣意，赋予死刑案件犯罪嫌疑人、被告人充分的程序性权利而富有意义地参与到对自己的裁判中来，以达到保障人权的目的；另一方面，通过合理、公开、公平的程序保证了裁判结果的可接受性。第三，程序化使死刑政策转化为程序性规则，是死刑政策合法化的一条途径——“规则是使权力合法化的一种有效方法。它们准确地确定官方权威的范围和界限，因而就提供了表面上看来清晰的检验责任的标准。”[2]
死刑政策程序化是国家适用死刑权力的扩张性、合法性需求与刑事程序内在独立价值之间对抗的结果，也是一种从对权力渊源的总括性证明到对权力运用的持续的正当性论证的基本转变。[2]当死刑政策以自由、秩序、正义为根本目标时，符合刑事程序独立的价值追求。这些理性的死刑政策程序化后。一方面死刑政策体现为实在的程序，公权力何时何地可以膨胀被明确地划定了界限；另一方面，在以自由、秩序、正义为目标的程序中适用以自由、秩序、正义为目标的死刑条款，显然具有双重的保障人权的作用。相反，当死刑政策以打击、控制犯罪为根本目标，这样的死刑政策程序化后，由于刑事程序体现的是死刑政策的价值，服务于打击犯罪的目标，而失去了其自身的价值。即刑事程序的价值和死刑政策的价值一致，但却均为了打击犯罪。“那些合法‘漂白’的恣意权力可以风平浪静地剥夺公民权益，以程序法治之名行方便打击犯罪之实”。[3]
然而，死刑政策本身不仅是种规范体系，更是价值体系，企图通过区分死刑政策的理性与非理性，以避免其程序化带来的不利益显得力不从心。因为，一方面，作为刑事政策，死刑政策并不总兼具有自由、秩序、正义的理性特征。从1803年费尔巴哈本人首创“刑事政策”概念的理解看：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”[4]刑事政策强调的惩罚犯罪、维护秩序的追求。而且，“尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。”[5]也就是说，死刑政策本身并不能提供预防国家权力对非犯罪人的压制的措施，更别提对被告人、犯罪嫌疑人合法权利的保护。另一方面，国家决定死刑政策是否程序化，相当于让国家自己作为自身正统性的证明者，这只具有有限的可信性。[2]于是，在一定条件下，把价值问题转换为程序问题，即研究死刑政策如何程序化——死刑政策程序化的模式，成为打破僵局的明智之举。因为程序一方面可以限制程序参与者的裁量权，维持法的稳定性和自我实现性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[6]
二、死刑政策程序化模式
一般地，死刑政策以两种途径转化为刑事程序：一是成为立法的灵魂，修改程序法或指导程序立法；二是在司法实践中发挥导向作用，指导程序法的解释。结合死刑政策程序化后可能出现的打击犯罪或保障人权的结果，死刑政策程序化可以有以下四种模式：立法——打击犯罪、解释——打击犯罪、解释——保障人权、立法——保障人权。
“立法——打击犯罪”模式是以打击犯罪为目标，在死刑政策的指导下制定刑事程序规则而建立为打击犯罪服务的刑事程序。这种死刑政策程序化的模式较多地存在于刑事程序的发展初期，程序被视为实体法的附庸，程序的目的在于保障实体法的实现。在法律工具主义的理论下，立法权由一个统一的组织机构掌握，司法只是机械地执行立法，完全迷信立法的权威。
“解释——打击犯罪”模式是以打击犯罪为目标，在死刑政策的指导下解释现有的刑事程序规则，使之更适合于打击犯罪的需要。在这种模式下，程序的应有功能依然没有得到足够的重视。但是法律的稳定性等价值得到尊重，人们为了追求法律体系内部的协调统一、立法的简洁，不再通过频繁的立法或法律的朝令夕改来维持法律对社会的控制。而是致力于发展法律解释学说——“因为法律的解释学说总是具有法政策功能：它限制或扩展法律适用过程中的解释的调整权力”[7]，通过有权进行法律解释的主体的解释行为来达到立法者想达到的目的。
“解释——保障人权”模式是以保障人权为目标，在死刑政策的指导下通过解释程序规则而修改现有的刑事程序或创立新的刑事程序。“刑事政策思想，由强调报应的威吓主义而来，经过合理主义，人道主义的改造后，现在正处于科学主义的阶段。”[1]但是，刑事政策的根本不仅在于以对犯罪人改造的特别预防为内容的科学主义，而且在于以科学主义、法治主义、人道主义、国际主义方法为研究方法的犯罪的一般预防。[1]如果说科学主义、国际主义强调的是刑事政策方法论，法治主义则强调了刑事政策的外部界限——在法的支配下对犯罪做出反应，那么人道主义则属于刑事政策的价值追求，刑事政策被要求在对犯罪的反应过程充满人性，事实上强调了刑事政策需要具备保障人权的功能。此外，程序性刑事法律旨在保证最佳的刑事司法，保证正确的司法。程序性法律的解释不再仅仅是逻辑的解释，在理智、情理，尤其是维护正义之最高利益要求的情况下，程序性法律可以扩张至其具体的狭义术语表达之外。[8]这显然使解释更具有灵活性，但是这种灵活性被严格限制在特定的价值追求上——保障人权。从这个角度讲，“解释——保障人权”模式恰恰反映了刑事政策这种方法论和价值目标的追求，同样适用于死刑政策。
“立法——保障人权”模式是以保障人权为目标，立法依据死刑政策制定刑事程序规则，设置刑事程序。这种模式在保障程序的合目的性的前提下，竭力克服上述法律解释可能产生两种不足：一是解释要求解释者不能背离或超出被解释文本的文义；二是被解释的法律的滞后性而导致解释结论的滞后。同时，为了保护法律的精髓及其基本的完整性，解释的灵活性与适应性必须有其范围的界限，依据不同的理念对程序性法律规范所作的解释是根本的变更，必须通过对它的修改而不能完全通过解释来完成。[5] “立法——保障人权”模式要求死刑政策对刑事程序的影响不能突破刑事程序固有的价值追求，打击犯罪只能严格遵循这样的刑事程序，且只能在这样的程序内追求打击犯罪的效率。
以上四种途径的根本区别在于模式运作的目标，从“打击犯罪”到“保障人权”体现了现代刑事司法观念的转变。至于采取立法或解释方式进行具体的程序的设置则依附于法制的发展。“立法——打击犯罪”模式是死刑政策程序化最易选择的模式，而非“解释——打击犯罪”模式。原因在于，一方面在于解释只能产生于立法发展到一定程度。毕竟，其一，解释的前提需要有被解释的法律，被解释的法律的出现恰恰是立法的任务；其二，解释的需要产生于人们希望法律统一的愿望，通过解释弥补现实社会生活对法律的需求，同时避免无休止的立法带来的法律膨胀，而且解释可以避免不断立法引起的法律之间的冲突。另一方面，“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为实现某种善行需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。”[9]换言之，立法不仅没有解释所需要遵循的规则，即受到被解释对象的约束；在法律发展相当长的时期内，人类缺乏而且也没有意识到对立法的制约。因此，其更容易成为国家表达意志的工具。而从“解释”再次回归“立法”在于人类控制立法的能力获得极大的发展。
三、我国现有死刑政策程序化的模式
理论上，我国的死刑政策为“保留死刑，少杀、慎杀”，但是从我国关于死刑的刑事立法和司法解释却可以看出我国的死刑政策大致可以划分为若干阶段。其间，国家立法、司法机关通过立法、司法解释等各种法律法规以及通知、批复等形式对死刑程序进行了修改。
第一阶段是建国后至1979年刑事诉讼法的制定和颁布，“保留死刑，少杀、慎杀，防止滥杀”，死刑主要适用于反革命、贪污等罪行。《刑事诉讼法》制定前，刑事程序规则由全国人民代表大会及其常委会、最高人民法院、司法部等机关以批复、通知、决议等立法或司法解释的形式确定。直到1979年，全国人大立法通过的《刑事诉讼法》确立了死刑程序规则，如死刑复核制度。
第二阶段是1979年后至1996年，由轻刑化，不重用死刑，转变为崇尚死刑，扩大适用死刑，甚至迷信死刑的倾向。在程序方面的体现为：最高人民法院以司法解释将几类现行犯、毒品死刑案件的核准权下放到高级人民法院；某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，被以通知形式交由基层人民法院审判；①全国人大常委会决定某些严重危害公共安全的死刑案件不受送达期限的限制，并把上诉期限和人民检察院的抗诉期限由十日改为三日。②
第三阶段是1997年至2005年，遏止死刑扩张的势头，“严格限制死刑”的政策重新得到重视。体现为：第一审人民法院已判处死刑的被告人提出上诉而没有委托辩护人的，第二审人民法院应当为其指定辩护人。③2005年，最高人民法院在原有的刑一、刑二庭的基础上，增设三个刑事法庭，准备承担对各省高院上报死刑判决的复核任务。同年12月10日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，自2006年1月1日起，凡是对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律要开庭审理。并要求各高级法院在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。
这么看来，我国的死刑政策程序化模式经历了从徘徊于“解释——打击犯罪”与“解释——保障人权”之间到偏重“解释——打击犯罪”到“解释——保障人权”三个阶段。从打击犯罪到保障人权的转变是我国现代刑事司法发展的必然。但是以“解释”为死刑政策程序化的手段具有以下原因。
其一，我国法律“解释”主体的多元化导致法律解释成为政策性工具。我国法律解释分为立法解释和司法解释。理论上，立法解释的主体是国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常委会；实践中，还包括这些机关的工作部门和下属部门，如办公厅等。司法解释的主体更是呈“多元化”、“多级制”的趋势，包括最高人民检察院、最高人民法院、常见的多部委联合发文（其中包括非司法机关）以及地方高级人民法院等。[10]相比之下，我国的立法主体则为全国人民代表大会及其常委会。显然，从死刑政策作用于解释或立法的几率看，多元化的解释主体意味着给死刑政策影响刑事程序提供了更多的机会。通过法律解释，更有机会实现其政策目标。
其二，死刑政策程序化通过“解释”比通过“立法”见效更快。因为无论立法解释还是司法解释的程序，实质上是国家法律解释权力的行使，在程序严格程度上不如立法程序，毕竟立法涉及到国家立法权的这一重要权力的行使。我国的立法程序是国家最高权力机关代表全国人民制定、修改、补充、废止法的过程必须遵循的步骤和方法。这就要求立法过程是一个民主运作过程。民主要求作为民主政治体现和运行载体的代议机关，在立法过程中承认并尊重利益的千差万别，确保不同的利益得以平等且真实的表达，在可接受的妥协和平衡基点上形成与多数强权或者多数暴政迥然不同的多数意志。[11]而法律解释实质上是国家机关的行为，不仅难以避免国家机关从自身的利益出发解释法律，而且并不要求如立法程序一样充分漫长的论证过程。这正符合我国一直以来刑事政策对犯罪做出快速、果断、灵活、高效的反应的要求。
其三，缺乏对解释的审查机制。立法与法律解释的区别不仅体现在制定过程的严密性和论证充分性，还在于立法具有违宪审查体制——最高代表机关审查制[12]，而法律解释缺少对是否违法的审查机制。也就出现了上述通过解释使死刑政策程序化却改变刑事诉讼法关于审理期限等的规定的现象。换言之，死刑政策通过法律解释程序化可以绕开法律对程序化结果是否合法的审查。这样，死刑政策以法律解释的方式进行，还具有更少的约束，死刑政策欲程序化也就毫不犹豫地选择了“法律解释”。
四、我国死刑政策程序化模式的选择
我国的死刑程序规范尚且不足以完全体现保障人权的功能，而这些程序性不足并不能通过解释达到。一方面解释需要有被解释对象的存在，另一方面，有些现行程序性规范的立法背景原以打击犯罪为基础，只能在保障人权的司法理念下进行新的立法。具体表现为以下几个方面。
第一，我国的死刑程序规范存在大量的立法空白。死刑特有的严重性、不可逆性要求保障人权须对死刑案件采取至少比一般刑事案件更严格的程序。这也是以程序控制死刑的体现，比如美国控制死刑，除了利用实体法规定了死刑的适用条件外，还在于其独特的针对死刑案件，包括侦查、起诉、审判、证明、执行、救济的整个程序。我国现行的刑事诉讼法关于死刑的程序规则，除了第20条管辖，第34条指定辩护，第199条—202条死刑复核程序，第208条、第210条—213条死刑判决执行的规定外，死刑案件的程序规范完全同于一般刑事案件。而死刑程序应是立案到执行，甚至包括国家赔偿的一系列程序的总和。
第二，现有的死刑程序性规则过于简单和抽象，空白无法完全通过解释弥补。程序规则的简单要求规则内容的抽象，否则不足以从宏观上涵盖整个程序过程；而程序规则内容的高度抽象，反过来又影响了规则的数量。但事实上，程序规则的简单和抽象并不能形成完备的程序；而且也不能保证总是存在可以解释的对象，以从中解释出新的程序规则。一味依靠解释不仅容易使法律解释具有立法的嫌疑；而且过多的解释，司法完全依靠解释，导致程序法的虚置。比如刑事诉讼法死刑复核程序的规定只有四条，实践中的死刑复核程序似乎依靠1998年1月19日通过的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施中若干问题的规定》和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》[法释（1998）23号] 构建起来。此外，对于死刑复核程序是否开庭审理、律师介入、复核的标准、复核结果是否需要赋予救济手段等均未涉及。但这些未涉及的程序并不能从已有的程序性规则中解释出来。“法律程序规则实质上只是由逻辑和常识的原理被转化成为有约束力的规则的技术结论。”[13]意味着程序性规则不仅不能与“逻辑和常识的原理”一样抽象，应该尽可能包含对刑事程序以及违反程序的后果等方方面面详细而完备的规定，以保证程序性规则具有更强的操作可能性。
第三，某些现有的死刑程序性规则不具备《公民权利和政治权利国际公约》的最低标准。该公约第6条、第14条、第15条以及联合国第1984/50号决议《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》中列举了从起诉、审判、证明、辩护、复审、赦免、执行、救济等的一系列程序标准，虽然有些标准同于一般刑事案件，但是如证明、救济等完全不同于一般刑事案件。随着我国加入公约，至少应该在这些标准上完善现行刑事诉讼法已经规定的有关死刑的程序规则。
所以，我国现阶段的死刑政策程序化应以“立法——保障人权”模式先行，以“解释——保障人权”模式和“立法——保障人权”模式跟进。
五、余论
山西省清真食品生产经营管理办法
山西省人民政府
山西省清真食品生产经营管理办法（修正）
１９９３年１２月１６日发布 根据１９９７年１２月
２９日发布的山西省人民政府令第１１９号修正
【章名】 全文
第一条 为加强清真食品的生产经营管理，尊重少数民族的风俗习惯
，促进民族团结和民族经济的发展，根据国家有关规定，结合本省实际情
况，制定本办法。
第二条 本办法所称清真食品，是指符合回族、维吾尔族、哈萨克族
等沿袭穆斯林习俗的少数民族（以下简称回族等少数民族）生活习惯，并
以清真或穆斯林、伊斯兰等名义生产、加工、储运、销售的食品。
第三条 本办法适用于本省行政区域内一切生产、储运、销售清真食
品的单位和个人。
机关、团体、企业事业单位的内部清真食堂原则上适用本办法。
第四条 各级人民政府的民族工作部门负责本办法的实施。
各级人民政府的工商、卫生、劳动及食品生产管理部门根据各自的职
责，负责清真食品的监督管理。
第五条 生产经营清真食品须具备下列条件：
（一）经销单位的回族等少数民族从业人员不少于职工总数的百分之
十五，生产单位的回族等少数民族从业人员不少于职工总数的百分之十；
（二）操作场地、工具、车辆、库房必须符合回族等少数民族的风俗
要求；
（三）单位领导成员中须有回族等少数民族公民。
生产经营清真食品的个体工商户其本人必须是回族等少数民族公民，
并符合前款（二）项之规定。
第六条 生产经营清真食品的单位或个人，应在工商行政管理机关核
准登记后的三十日内到当地政府民族工作部门申领清真食品生产经营证。
非清真食品经营单位改营清真食品或设立清真食品专柜者，按前款规
定办理手续。
第七条 申请清真食品生产经营证须提交下列证件：
（一）营业执照副本；
（二）从业人员名单及第五条（一）、（三）项规定的回族等少数民
族的居民身份证或影印件。
第八条 当地政府民族工作部门在接到申请证件后，应在十五日内作
出批准或不予批准生产经营清真食品的决定。批准的应核发清真食品生产
经营证和清真字样标牌，不批准的应书面说明其理由。
第九条 生产经营清真食品的单位或个人，必须将清真食品生产经营
证和清真字样标牌悬挂在生产经营场所醒目位置。
清真食品生产经营证和清真字样标牌由省政府民族工作部门统一规定
。
任何单位和个人不得伪造、出让、转借清真食品生产经营证和清真字
样标牌。停业或变更经营范围时，须在一个月内将清真食品生产经营证和
清真字样标牌交回原批准机关。
第十条 清真食品的生产、加工、储存、运输等各个环节的职工中需
有回族等少数民族公民，并有符合回族等少数民族风俗的管理制度。
第十一条 供应回族等少数民族食用肉类的禽畜应由掌教屠宰，机械
化屠宰时应符合回族等少数民族风俗要求。采购的清真肉类应有掌教证明
。
对掌教的考核、管理和委派工作，由省伊期兰教协会负责或由省伊斯
兰教协会委托的市、县伊斯兰教协会负责；没有伊斯兰教协会的市、县，
由省伊斯兰教协会直接考核、管理和委派。
伊斯兰教协会对考核合格的发给掌教合格证书。掌教合格证书由省伊
斯兰教协会统一印制。
第十二条 清真食品的专用包装、标记，须经当地政府民族工作部门
审查批准后，到指定单位印制。承印单位不得擅自出售清真标记。
第十三条 城乡集贸市场的清真食品摊位和副食品市场的清真专柜，
应与回族等少数民族禁食的食品分开，并单设摊位。
第十四条 外贸出口的清真食品须经当地伊斯兰教协会审查出证；当
地没有伊斯兰教协会的，由省伊斯兰教协会审查出证。
第十五条 各级政府民族工作部门可委托各级伊斯兰教协会或聘请回
族等少数民族公民作为义务检查员，持省政府民族工作部门核发的清真食
品生产经营证进行监督检查。
第十六条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以500元以上1000元以下罚款：
（一）回族等少数民族职工人数未达到规定比例的；
（二）生产、加工、储存、运输等环节没有回族等少数民族职工的；
（三）未按规定悬挂清真食品生产经营证和清真字样标牌的。
第十七条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以1000元以上3000元以下罚款：
（一）操作场地、工具、车辆、库房，及禽畜屠宰方式不符合回族等
少数民族风俗要求的；
（二）伪造、出让、转借清真食品生产经营证和清真字样标牌的；
（三）清真食品专柜或摊位未与回族等少数民族禁食的食品分开的。
第十八条 清真食品监督检查人员必须履行职责。在清真食品监督、
检查过程中弄虚作假，徇私舞弊，严重侵犯少数民族风俗习惯的，由主管
部门给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 本办法由山西省人民政府民族宗教事务局负责解释。
第二十条 本办法自一九九四年一月一日起施行。
【名称】 关于修改《山西省清真食品生产经营管理办法》的决定
【题注】 １９９７年１２月２９日山西省人民政府令第１１９号发
布
【章名】 全文
根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《山西省清
真食品生产经营管理办法》作如下修改：
将第十六条修改为两条，即：
第十六条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以500元以上1000元以下罚款：
（一）回族等少数民族职工人数未达到规定比例的；
（二）生产、加工、储存、运输等环节没有回族等少数民族职工的；
（三）未按规定悬挂清真食品生产经营证和清真字样标牌的。
第十七条 清真食品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上民族
工作行政部门处以1000元以上3000元以下罚款：
（一）操作场地、工具、车辆、库房，及禽畜屠宰方式不符
合回族等少数民族风俗要求的；
（二）伪造、出让、转借清真食品生产经营证和清真字样标牌的；
（三）清真食品专柜或摊位未与回族等少数民族禁食的食品分开的。
本决定自发布之日起施行。
根据本决定，《山西省清真食品生产经营管理办法》作相应的修正，
在《山西政报》上重新发布。