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辽宁省行政执法监督规定

时间:2024-05-16 00:53:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8424
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辽宁省行政执法监督规定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第17号


行政执法监督规定



  第一条 为加强我省行政执法监督,保证法律、法规、规章的正确实施,维护和监督各级人民政府及其所属工作部门依法行使职权,提高行政执法水平,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
  第二条 全省各级人民政府、各级人民政府所属工作部门(含法律、法规和规章授权或委托行使行政管理职权的组织。下同)及其工作人员,均应遵守本规定。
  第三条 本规定所称行政执法监督,是指上级人民政府对下级人民政府,各级人民政府对所属工作部门及其工作人员的行政执法实施的层级监督。
  第四条 行政执法监督必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。
  第五条 省人民政府领导全省的行政执法监督工作,并对省政府所属工作部门和各市人民政府的行政执法实施监督。
  市、县(含县级市、区,下同)人民政府领导本行政区域内的行政执法监督工作,并对其所属工作部门和下一级人民政府的行政执法实施监督。
  第六条 县以上各级人民政府的法制机构,是本级人民政府实施行政执法监督的工作机构。
  第七条 县以上各级人民政府应就下列内容对所属工作部门和下一级人民政府的行政执法实施监督:
  (一)规章、规范性文件(含县以上各级人民政府所属工作部门依据地方性法规、规章和规范性文件授权,对地方性法规、规章和规范性文件所作的书面解释,下同)的合法性;
  (二)行政执法主体的合法性;
  (三)行政执法制度建设情况;
  (四)履行法定职责的情况;
  (五)罚没财物的处置情况;
  (六)行政执法争议的处理情况;
  (七)其他需要监督的事项。
  第八条 行政执法监督通过下列方式进行:
  (一)实行规章、规范性文件备案审查制度。各级人民政府制定的规章或规范性文件,应报上一级人民政府备案审查;各级人民政府所属工作部门制定的规范性文件,应报本级人民政府备案审查。
  (二)实行行政执法检查制度。县以上各级人民政府应对本级政府所属工作部门执行法律、法规、规章和规范性文件的情况进行检查。
  (三)实行行政执法情况报告制度。各级人民政府所属工作部门对负责实施的法律、法规、规章和规范性文件的贯彻执行情况,每年应向本级人民政府作一次书面报告;新颁布的法律、法规、规章和规范性文件实施一周年时,负责实施的工作部门应向本级人民政府报告实施情况。
  (四)实行重大行政处罚决定备案制度.各级人民政府作出的重大行政处罚决定应报上一级人民政府备案;各级人民政府所属工作部门作出的重大行政处罚决定应报本级人民政府备案。
  (五)实行违法行政行为督查制度。县以上各级人民政府应受理公民、法人和其他组织对违法行政行为的申诉、控告和检举,并且区别情况直接或责成有关部门查处。
  (六)实行行政执法证件统一管理制度。县以上各级人民政府对所属工作部门的行政执法证件要实行统一管理。
  (七)对行政执法进行抽查和现场检查。
  (八)县以上各级人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他方式。
  第九条 两个以上工作部门在行政执法中发生争议时,应协商解决。协商不成的,由本级人民政府裁决。
  第十条 各级人民政府对严格执法、成绩显著的机关和工作人员可给予表扬或奖励。
  第十一条 在监督行政执法中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)对与法律、法规或上级规章相违背的规章或规范性文件,应改正或予以撤销;
  (二)行政执法主体不合法的,应纠正或予以撤销;
  (三)具体行政行为违法或不当的,应纠正或予以撤销。损害公民、法人和其他组织的合法权益的,可责令实施该具体行政行为的部门,依据有关法律规定赔偿损失,并追究直接责任人的责任;
  (四)对不履行法定职责的,应限期改正;情节严重的,责成有关部门追究部门负责人或直接责任人的责任;
  (五)对罚没财物处置违法的,由有关部门查处。
  第十二条 行政执法监督工作人员在执行职务时,应出示行政执法监督证件。
  第十三条 实施行政执法监督的工作机构有权调阅行政执法案卷和其他有关资料,被监督部门不得拒绝。
  第十四条 在实施监督中,凡作出行政执法监督处理决定的,必须制作行政执法监督文书,并及时送达被监督部门。
  被监督部门在接到行政执法监督文书后十五日内,应将处理结果报告实施行政执法监督的工作机构。
  第十五条 行政执法监督人员,应遵纪守法,忠于职守。对工作成绩显著的,按照有关规定给予表扬或奖励;对工作失职的,给予行政处分;情节严重,触犯刑律的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第十六条 对阻挠、妨碍行政执法监督人员执行职务的,实施行政执法监督的工作机构可建议其主管机关给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚。
  第十七条 本规定所称法规,是指国务院制定发布的行政法规、省人大及其常委会制定发布的地方性法规、省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会制定发布的地方性法规。
  本规定所称规章,是指国务院各部委制定发布的规章、省人民政府及省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市人民政府制定发布的规章。
  本规定所称规范性文件,是指市、县、乡(镇)人民政府和县以上各级人民政府所属工作部门,在其法定职责权限内,制定发布的具有普遍约束力的规定、办法、细则等文件。
  第十八条 省、市人民政府所属工作部门在本级人民政府领导下,对本系统的下一级工作部门的行政执法实施监督。
  第十九条 各市人民政府可根据本规定制定实施办法。
  第二十条 本规定由省人民政府法制办公室负责解释。
  第二十一条 本规定自发布之日起施行。



八六三计划经费管理暂行办法

财政部 国家科委 国防科工委


八六三计划经费管理暂行办法
1993年12月28日,财政部、国家科委、国防科工委

第一章 总 则
第一条 国家高技术研究发展计划(以下称八六三计划)是经中共中央、国务院批准的国家指令性中长期研究发展计划。为了加强八六三计划经费管理,提高资金使用效益,根据中共中央、国务院颁发的《高技术研究发展计划(“八六三”计划)纲要》和经国务院批准的《高技术研究发展计划纲要实施意见》,结合八六三计划的实际情况,制定本办法。
第二条 八六三计划经费由中央财政预算单列,专项拨款。用款单位须专款专用,单独核算,不得以任何名义截留、挪用或挤占。
第三条 八六三计划经费的管理工作,由财政部、国家科委和国防科工委(以下简称科委、科工委)统一领导,实行分级归口管理;各级专家组织(包括领域专家委员会、主题专家组、专题组)应按本办法的规定,具体负责相关经费的管理工作;承担八六三计划任务的单位应严格执行国家有关财经法规和本办法的规定,合理有效使用经费。
第四条 八六三计划经费实行经费与任务挂钩。安排、使用经费,经兼顾需要和可能,贯彻量入为出、勤俭节约、精打细算的原则,使有限的经费发挥更大的效益,确保计划任务的完成。
第五条 用款单位要有健全的财务机构和合格的财务人员负责经费管理工作,要正确实施会计核算,行使财务监督职责,并接受上级财政、审计和主管部门的监督检查。

第二章 经费开支范围
第六条 八六三计划经费包括项目经费、计划管理费和计划调整费。
(一)项目经费:指用于项目(课题)研究开发过程中所必需的经费,主要开支范围包括:调研、论证、设计、信息咨询、评审、材料、燃料动力、试制、试验、仪器设备和样品样机购置、工艺研究、零星技措、实验室改装、设备安装调试、外协、国际合作与交流、科研管理费以及结余经费留成。
项目经费核算设置以下科目:设备购置费、业务费、公务费、修缮费、科研管理费、其他费用和结余经费留成。各科目具体核算内容详见附一。
(二)计划管理费:指主要用于领域专家委员会(含未设专家委员会的主题专家组)为管理八六三计划所支出的费用,开支范围包括:调研、论证、信息咨询、检查评审、招标、协调、国际合作与交流费用。
计划管理费核算设置以下科目:设备购置费、业务费、公务费、修缮费和其他费用。各科目具体核算内容详见附二。
(三)计划调整费:指由科委、科工委分别掌握并用于计划执行中临时调整项目或已定项目由于工作内容增加所需的机动经费。
第七条 八六三计划经费不得用于以下开支:各项罚款、捐款、赞助支出,投资支出,以及国家规定不得列入的其他支出。

第三章 经费预决算及拨款
第八条 经费预算由主题专家组、领域专家委员会和科委、科工委,根据中长期发展计划、上年度项目进展情况和本年度任务,按拨款渠道和规定的编报要求,逐级审核、编列汇总,上报财政部审批后,再逐级下达执行。
经费预算一经批准,要严格执行,一般不作调整;如有必要调整时,应按规定程序上报审批。
第九条 财政年度终了,用款单位必须按规定的报表格式和编报要求,向拨款单位编报经费决算,经逐级审核汇总后,上报财政部。主题专家组、领域专家委员会和科委、科工委,应分别于年度终了40天、50天和60天内报出决算。
第十条 八六三计划经费,根据批准的经费预算和项目合同(协议)的用款计划及工作进度,逐级(或直接)及时拨给使用单位,经费可以跨年度使用。
对未执行研究计划、合同(协议)的,应终止拨款;经批准,研究计划、合同(协议)调整后,才能继续拨款。

第四章 合同(协议)计价与项目成本核算
第十一条 八六三计划项目采取合同制管理的,应确定合同价款。合同价款由计划成本和计划收益构成,计划收益根据项目的大小和技术难易程度,按项目计划成本扣除设备购置费后的余额的5—10%计算,项目计划成本内容和合同价款的具体计算方法见附一和附三。项目的合同价款减去项目的实际成本为实际收益。
第十二条 八六三计划项目实行协议管理的,应编制项目经费预算,项目经费预算由计划成本和不可预见费构成。不可预见费按计划成本扣除设备购置费后的余额的3—5%计算。项目计划成本的具体内容和经费预算的具体计算方法见附一和附三。
第十三条 项目合同价款和协议经费预算,应根据实事求是的原则,按规定的表格和成本项目逐项如实计算,力戒高估冒算、宽打窄用。
第十四条 承担八六三计划任务的单位,应按规定的经费开支范围、标准进行项目成本核算。以一个课题项目或一个合同(协议)为一个成本核算对象,跨年度的项目,其成本核算对象要保持连续一致,未经批准,不得随意变更。
第十五条 项目结束后,项目负责人应会同单位财务部门抓紧清理帐目,核实拨款与支出数。正确计算项目实际成本,不得以估计成本、计划成本代替实际成本。
第十六条 项目成本以会计年度作为计算期,核算当年实际成本,据此编制决算报表,并于年度终了20天内上报。

第五章 经费管理与监督
第十七条 专家委员会(组)按照有关规定,确定项目实行合同或协议管理,并根据公平、择优原则,选择项目承担单位,与其签订合同或协议。承担单位的项目负责人,应在本单位财务管理部门的指导下,按合同或协议的要求使用项目经费。
第十八条 实行合同管理的项目,其经费采用包干制,超支不补。项目完成后,要按科委、科工委有关八六三计划(项目)管理办法验收考核,在确认保质保量完成研究计划并经决算批复后,项目实际收益归承担单位所有。实际收益的一部分应用于从事八六三计划工作人员的劳务酬金。
第十九条 实行协议管理的项目,其经费使用一般不得突破经费预算。如遇特殊情况,需追加经费预算时,应按有关规定逐级申请报批。项目完成后,要按科委、科工委有关八六三计划(项目)管理办法验收考核,在确认保质保量完成研究计划并经决算批复后,其经费结余的60%留给承担单位,其中一部分应作为劳务酬金(劳务酬金的最高限额不得超过协议经费预算扣除设备购置费后余额的10%),根据贡献大小奖励从事八六三计划工作人员,其余40%的结余经费,有后续任务的单位结转使用,冲抵下年度拨款;没有后续任务的单位,按拨款渠道上交,仍用于八六三计划。
第二十条 八六三计划经费购置的固定资产为国有资产,科委、科工委应按国家有关国有资产管理的规定,制定管理办法。各单位应按规定对固定资产建立帐簿,进行登记,加强管理。
第二十一条 项目因故终止,由专家委员会(组)负责主持或组织清查处理。项目负责人应配合财务部门及时清理帐目,编制决算报表上报。剩余经费(含物资、设备处理的变价收入)按拨款渠道上交,仍用于八六三计划;物资、设备按科委、科工委制定的国有资产管理办法进行处理。
第二十二条 损失核销的审批权限。对项目研究中因客观原因发生损失的:5万元以下的,报主题专家组审批核销;5万元以上、20万元以下的,报领域专家委员会审批核销;20万元以上、100万元以下的,报科委、科工委审批核销;100万元以上的,须报科委、科工委审查后,报财政部审批核销。对由于主观原因造成损失的,应追究有关单位和人员责任。
第二十三条 鼓励八六三计划研究成果有偿转让,成果转让收入的具体管理办法另行制定。
第二十四条 财政部、科委、科工委和专家委员会(组),对八六三计划经费的使用及物资设备的管理情况,每年进行定期和不定期的重点检查。各承担八六三计划任务的单位和项目负责人,应积极配合,如实反映情况,提供有关资料。对于弄虚作假、截留、挪用、挤占八六三计划经费等违反财经纪律的行为,采取通报批评、停止拨款、终止项目等措施;情节严重者,提交有关部门追究单位和有关人员的责任;触犯法律的,应追究有关法律责任。

第六章 附 则
第二十五条 本办法适用于承担科委、科工委安排的八六三计划项目的有关单位。承担国家自然科学基金委安排的八六三计划基础研究项目的单位,应执行(92)国科金发计字第178号《国家自然科学基金资助项目财务管理办法》。
第二十六条 本办法自1994年1月1日起实行。1987年7月25日颁布的《八六三计划经费管理若干规定》、1987年8月18日颁布的《国家科委八六三计划经费管理实施细则(试行)》、1988年5月9日颁布的《国防科工委八六三计划经费管理实施细则(试行)》同时废止。
第二十七条 本办法解释权和修改权属财政部、国家科委、国防科工委。
附:一、项目经费科目(计划成本)核算内容
二、计划管理科目核算内容
三、合同项目价款和协议项目经费预算的计算方法

附一:项目经费科目(计划成本)核算内容
1.设备购置费:指项目研究中购置必需设备(包括通用仪器设备、专用仪器设备和样品样机等)发生的费用。固定资产的标准,按承担单位现行规定执行。
2.业务费:指项目研究中发生的直接费用。
(1)设计论证费:指调研、方案论证、信息咨询、评审、设计、资料等费用。
(2)材料费:指耗用的原材料、电子元器件、外购半成品及设备配件等费用。
(3)燃料及动力费:指燃料、油料、水电及排污等费用。
(4)外协费:指委托外单位协作加工、试验、样品、试品、模型、模具、零配件等所发生的费用。
(5)仪器设备租赁、使用费:指租用仪器设备所发生的费用。
(6)国际合作与交流费:指与国外开展合作研究与交流所发生的费用,包括临时出国人员、派出专家费用,接待外宾和聘请外国专家来华所需的费用。
(7)其他费用:指未列入以上各项的其他必要开支。
3.公务费:指用于项目的差旅费、印刷费、办公费、邮电费、租车费等。
4.修缮费:指项目研究所用固定资产的安装费、维护费、修理费等。
(1)设备安装、调试及零星土建工程费。
(2)直接为项目研究所发生的房屋建筑物修缮费、实验室改装费及设备维修费。
5.科研管理费:分课题科研管理费和专题、主题科研管理费。
(1)课题科研管理费:指课题承担单位为课题研究提供条件和服务而提取的补偿费,包括课题研究人员的人员经费和课题分摊的公用管理费(如取暖、水电、使用车辆、环保费用等)。课题科研管理费按不超过当年拨款数额的10%提取,但提取的最高数额每人每年(按从事课题研究全时人数计算)不得超过5000元。
(2)专题、主题项目科研管理费:指专题组、主题专家组为管理项目而支出的费用,分别由主题专家组和领域专家委员会核定。经费开支范围参照本办法第六条第(二)款执行。
6.其他费用:指未列入以上各项的其他必要开支。
7.结余经费留成:指实行合同管理项目的实际收益和实行协议管理项目的结余经费应留给承担单位的部分。具体做法按本办法第十八、十九条办理,并列入年终决算报表“结余经费留成”栏。

附二:计划管理费科目核算内容
1.设备购置费:指购置办公设备的费用。
属于社会集团购买所控制的物资,购置计划要报科委、科工委和“控办”审批。
2.业务费:包括资料费、信息咨询费、评审费、人员培训费、直属课题项目费、外事费、印刷费等。
3.公务费:包括办公费、邮电费、差旅费、会议费、租车费等。
4.修缮费:包括房屋和设备维修费。
5.其他费用:指未列入以上各项的其他必要开支。

附三:合同项目价款和协议项目经费预算的计算方法
1.设备购置费=∑(设备台数×计划单价)
2.业务费
(1)设计论证费
①调研费=预计直接参加人次×人均调研费
②支付外单位计算机使用费=总机时数×小时费用
③技术资料购买费用
④其他可预计的设计费
(2)材料费
①原材料费用=∑(原材料预计耗用量×计划单价)
②外购半成品(含电子元器件、配套部件等)费用=∑(外购半成品数量×计划单价)
③其他可预计的辅助材料费用
(3)燃料及动力费=∑(预计耗用燃料、动力数量×计划单价)
(4)外协费=∑〔预计外协加工、试验数量(次数)×计划单价〕
(5)仪器设备租赁(使用)费=∑〔某设备台数×租赁(使用)时间×计划价格〕
(6)国际合作与交流费
①出国费=∑(预计出国人次×费用标准)
②外宾接待聘请费=∑(预计接待、聘请人次×费用标准)
(7)其他可预计的不包含以上各项的费用
3.公务费
(1)差旅费根据出差情况和规定的差旅费开支标准计算
(2)会议费根据会议情况和规定的会议费开支标准计算
(3)其他费用按规定标准和预计情况计算
4.修缮费
(1)零星土建工程费=∑(规定限额内的项目×单位成本)
(2)实验室改装费=∑(预计改装面积×计划单位成本)


(3)设备安装、调试及修理费按预计支出计算
5.其他费用按规定标准和预计支出数计算
6.科研管理费
项目(课题)科研管理费=上述1—5项费用之和×不超过10%比例
7.合同项目计划收益=上述2—6项费用之和×5%~10%
协议项目不可预见费=上述2—6项费用之和×3%~5%
8. 合同项目价款=上述1—6项之和+计划收益 协议项目经费预算=上述1—6项之和+不可预见费


一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系

  融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂,一个交易指令包含三层法律关系,即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样,融资融券交易也是一种商品买卖,其买卖的是一种特殊的商品,即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券,证券公司为客户申报,成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系,在融资交易中,客户向证券公司购买证券,客户仅实际支付部分资金,剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付,客户向证券公司提供担保;在融券交易中,客户向证券公司借入证券,不支付价款而只提供担保。由此,在客户与证券公司之间形成借贷关系,证券公司为债权人,客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围,同时也带来了极大的风险,证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险,担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时,应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见,在融资融券交易中,投资者除了事先必需缴纳一定数量资金(或者以证券折价)之外,其还必须为债务向证券公司提供担保,融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物,分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,以确保证券公司债权的实现,从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时,证券公司通知客户向其补交差额,作为追加保证金,否则证券公司为控制风险可以强制平仓,即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境

  (1)让与担保制度在我国《物权法》中缺位

  由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出,我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架,充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度,创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利转移于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度,因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍,而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金,对让与担保制度的规定尚属空白,根据《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容由法律规定”,此属物权法定原则,即物权的种类和内容必须由法律规定,而不得由当事人任意约定。因此,融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式,违反物权法定原则,不可避免的陷入了法律困境。

  《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定:“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约,又称绝押契约,是指当事人双方在设立抵押或质押时,在担保合同中规定,债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时,担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定,其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利,从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中,投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物,其处分权有条件的转移给了券商,当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时,券商可以强制平仓,处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别,所以,让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定,与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。

  (2)股票作为担保物与《担保法》相冲突

  我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式,并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知,融资融券交易让与担保的担保物可以是股票,在以股票为担保物时,该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内,所有权转移给证券公司。[5]另外,《担保法》第78条规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出,股票质押必须到登记机关办理登记手续,否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中,股票作为担保物不需履行登记手续,只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时,证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,下位法不得与上位法相抵触,《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时,很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效,致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策

  (1)引入让与担保制度

  担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一,它不仅关系到证券公司债权实现的可能性,而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式,是我国融资融券交易中的最合适的担保方式,相对于传统的抵押、质押等担保方式,其生命力在于:有利于兼顾效率和安全,平衡担保权人与债权人之间的利益关系,有利于充分发挥担保物的效用,促进资金融通,有利于简便担保手续和操作环节,降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持,其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应,社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天,针对让与担保制度面临的法律困境,修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容,修改《担保法》中股票质押的规定,扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议,并出现了两种截然不同的观点,分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议,不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度,我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定,为其适用留下法律空间,再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。

  (2)建立最高额质押制度

  通过对现行融资融券规定担保机制的解构,立足我国立法和司法的本土资源,可发现我国并不乏合适的担保机制——最高额质押(《物权法》第222条)。依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议,利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中,当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时,质押权人可要求投资者追缴保证金;若投资者不能按照要求提供,则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行,而且必要。[7]
四、结论

  《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾,各种规定也相当混乱,导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足,于是在法条中将该担保财产定位为信托财产,构建了以客户为委托人,券商为受托人,二者为共同受益人的信托关系,希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定,并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分;另一方面,担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托,其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此,在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重,制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险,在一定程度上消除泡沫经济,其意义十分重大。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。