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浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》的通知

时间:2024-05-15 08:10:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8322
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浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》的通知

浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》的通知

浙财采监〔2012〕18号


各市、县(市、区)财政局、集中采购机构,省级各单位,各政府采购中介代理机构:

  为进一步规范政府采购供应商质疑行为,依法处理供应商质疑,维护国家利益和社会公共利益,保护质疑双方及其他相关当事人的合法权益,我们制定了《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。





  浙江省财政厅

  二○一二年七月六日



  浙江省政府采购供应商质疑处理办法

  第一章 总则

  第一条 为进一步规范政府采购供应商质疑行为,依法处理供应商质疑,维护国家利益和社会公共利益,保护质疑双方及其他相关当事人的合法权益,根据《中华人民共和国政府采购法》等法律法规,结合浙江实际,制定本办法。

  第二条 浙江省各级国家机关、事业单位、团体组织自行组织或委托采购代理机构(包括集中采购机构和政府采购中介代理机构)实施的政府采购项目中,质疑人提出质疑、被质疑人处理质疑,适用本办法。

  本办法所称质疑人是指对所参加政府采购项目的采购文件、采购过程、采购结果依法提出质疑的供应商。

  本办法所称被质疑人是指具体组织采购活动的采购单位或其委托的采购代理机构。

  质疑人不得将其他供应商作为被质疑人,但能够提供有效证据或线索证明其他供应商存在违法违规行为,影响或可能影响采购结果的,质疑时可以将其列为相关第三人一并提出。

  第三条 供应商质疑应当遵循诚实信用的原则,并实行实名制。质疑人不得进行虚假、恶意质疑,不得以质疑为手段获取不当利益或实现其他非法目的。

  任何单位和个人不得指使、教唆供应商进行虚假、恶意质疑。

  第四条 质疑处理应当坚持依法依规、公正廉洁、实事求是、高效便捷的原则。

  第二章 质疑的提出

  第五条 供应商认为下列事项使自己的合法权益受到损害的,可以书面提出质疑:

  (一)采购文件存在明显倾向性、歧视性条款或违法内容的;

  (二)采购文件存在不合理内容并妨碍有效竞争的;

  (三)采购文件未按规定程序补充、澄清或者更正的;

  (四)不按规定公开采购信息的;

  (五)不按采购文件规定的采购需求、程序和要求等组织采购的;

  (六)采购程序违反法律法规的;

  (七)采购人员或评审小组成员与供应商有利害关系,应当回避而未回避的;

  (八)采购人员或评审小组成员、供应商之间存在串通行为的;

  (九)其他供应商存在违法违规行为影响或可能影响采购结果的;

  (十)采购文件、采购过程或采购结果使自己合法权益受到损害的其他事项。

  第六条 供应商提出质疑应当符合下列条件:

  (一)质疑人是直接参加政府采购活动的供应商;

  (二)质疑人与质疑事项存在利害关系;

  (三)质疑事项符合本办法第五条规定情形之一;

  (四)在本办法第八条规定的质疑有效期内以书面形式提出;

  (五)相关法律法规和省级以上财政部门规定的其他条件。

  第七条 未进行供应商资格报名或登记(含网上报名登记)的供应商,应视为未参加政府采购活动,一般不得提出质疑,但因供应商资格条件受到限制、报名时间设定不符合有关规定等原因使供应商不能参加报名或登记的除外。

  未提交采购响应文件(包括投标文件、谈判响应文件、报价文件等,下同)的供应商,应视为与采购结果没有利害关系,不得就采购响应截止时间后的采购过程、采购结果提出质疑。

  第八条 供应商应当自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑。

  对采购公告信息(含供应商资格条件)提出质疑的,质疑期限自采购公告发布之日起计算。

  对采购文件提出质疑的,质疑期限自供应商获得采购文件之日起计算(但采购文件在发售或报名截止日后获得的,应当自截止之日起计算),且应当在采购响应截止时间之前提出,否则,被质疑人可不予接受。但上述意思未在采购文件中予以特别提示,或采购公告未在省级以上财政部门指定媒体发布、采购文件的发售(获取)和投标(响应)截止时间不符合规定、采购文件存在前后矛盾导致供应商作出不同响应,以及存在严重违法违规情形的除外。

  对采购结果提出质疑的,质疑期限自采购结果公告(包括公示、预公告、结果变更公告等)之日起计算。采购组织机构在发布最终中标(成交)采购结果公告的同时,应当书面通知所有进行采购响应的供应商,否则,质疑期限应当自供应商实际知道采购结果之日起计算。

  第九条 供应商认为采购过程不当,影响或可能影响采购结果的,可以在采购结果公告前提出质疑,被质疑人不得以采购结果尚未公布为由拒绝接受质疑。

  第十条 质疑书应当包括下列主要内容:

  (一)质疑人的名称、地址、邮政编码、联系人、联系电话,以及被质疑人名称及联系方式;

  (二)被质疑采购项目名称、编号及采购内容;

  (三)具体的质疑事项及事实依据;

  (四)认为自己合法权益受到损害或可能受到损害的相关证据材料;

  (五)提出质疑的日期。

  第十一条 质疑书应当署名。质疑人为自然人的,应当由本人签字并附有效身份证明;质疑人为法人或其他组织的,应当由法定代表人或主要负责人签字(或盖章)并加盖单位公章。

  第十二条 质疑人因故不能自行办理质疑事项的,可以委托代理人办理质疑事宜,但应当向被质疑人提交授权委托书,并载明委托代理的具体权限和事项。

  第十三条 质疑人可以采取直接递交、传真或邮寄方式提交质疑书(一式三份以上)。以其他方式提出的质疑,被质疑人可不予接受、答复。

  采取邮寄方式送达质疑书的,以邮件注明的收件人实际收到邮件之日作为收到质疑的日期。

  采取传真方式送达质疑书的,质疑人应当取得被质疑人确认收到传真的意见,并及时将质疑书原件送达被质疑人。被质疑人可以实际收到原件之日作为收到质疑的日期。

  在质疑有限期限届满前,质疑书已经邮寄或传真成功的,质疑不视为过期。

  第十四条 质疑人提供的相关材料中有外文资料的,应当将与质疑相关的外文资料完整、客观、真实地翻译为中文,并注明翻译人员姓名、工作单位、联系方式等信息。

  第三章 质疑的处理

  第十五条 被质疑人应当指定项目经办人以外的其他工作人员负责接收供应商质疑,并在采购公告和采购文件中公布其联系方式。接收供应商质疑的工作人员应相对独立、固定。

  第十六条 被质疑人收到供应商质疑书后,应当办理签收手续。

  对于质疑人按照本办法第十三条第一款规定方式提出的质疑,被质疑人不得以任何理由拒收,不得强行要求质疑人对质疑书内容作出违背质疑人意愿的修改。

  第十七条 质疑书不符合本办法第十条、第十一条规定,被质疑人认为不补正影响质疑处理的,可以在收到质疑书后三个工作日内书面通知质疑人限期修改补正后再提出质疑。限期时间应当充分考虑修改补正所需的合理时间,一般不少于三个工作日。质疑人逾期未能补正且无正当理由的,视为自动放弃质疑。

  第十八条 存在下列情形之一的,质疑事项可不予处理,但被质疑人应当在收到质疑后三个工作日内书面告知质疑人不予处理的理由:

  (一)质疑人没有直接参加政府采购活动的;

  (二)质疑人与质疑事项不存在利害关系的;

  (三)所有质疑事项均不符合本办法第五条规定情形的;

  (四)提起质疑时间已经超过质疑有效期的;

  (五)质疑已经处理并答复后,质疑人就同一事项再次提起质疑且未提供新的有效证据的;

  (六)不符合相关法律法规和省级以上财政部门规定的其他条件。

  第十九条 质疑人认为其质疑符合本办法规定,被质疑人无故拒不接收的,可以直接向同级财政部门反映或依法提出投诉。

  第二十条 被质疑人收到质疑后,应当进行审查。如果质疑事项涉及其他当事人的,应当将质疑书副本(或复印件)及时送达相关当事人。相关当事人应在收到副本后两个工作日内就质疑事项向被质疑人作出书面说明,负有举证义务的,还应当履行举证义务,提交相关证据。相关当事人无正当理由逾期未作说明或未提供证据的,被质疑人可视同相关当事人认可质疑事项,并作出有利于质疑人的认定意见。

  第二十一条 被质疑人应当认真对待质疑人提出的质疑,对质疑事项及证据应仔细审查、分析核实,并在此基础上进行必要的沟通后再逐项答复。

  质疑答复应当依法、真实、详尽,有较强的针对性和说服力。

  第二十二条 与质疑事项相关的采购文件、采购响应文件、采购过程中产生的各种资料、书面记录等均应当作为处理质疑的重要依据并严格保管。

  第二十三条 被质疑人认为有必要的,可以采取下列方式对质疑事项进行核实:

  (一)向相关单位或人员进行调查核实;

  (二)委托专业机构或提请有关部门出具专业意见;

  (三)邀请专家论证并独立出具意见;

  (四)组织原评审小组成员进行复核;

  (五)组织质疑人、质疑事项相关的单位或人员进行辩论、质证;

  (六)组织听证会进行调查论证;

  (七)其他合法的方式。

  第二十四条 供应商如对评审程序或评审结果提出质疑的,被质疑人可以组织原评审小组成员进行复核。通过复核发现原评审过程或评审结果存在程序违规、审查失误、评分不当、统计错误或其他差错的,应当予以纠正。

  复核应有原评审小组不少于五分之三成员到场。因故未能参加复核的成员应当书面委托其他评审专家代表其参加复核并出具意见,否则应由被质疑人提请同级政府采购监管部门另行补抽评审专家参加复核。

  第二十五条 有下列情形之一的,被质疑人应依法直接作出答复,不应组织复核:

  (一)对评审程序及评审结果之外的其他事项提出质疑的;

  (二)对评审小组的合法性提出质疑的;

  (三)属于商务和技术问题以外的纯法律争议的;

  (四)对其他非评审小组职责范围内的事项提出质疑的。

  第二十六条 质疑处理过程中,质疑人如书面要求撤回质疑的,被质疑人可终止质疑处理。但如发现被质疑采购项目或相关单位及人员存在违法行为的,被质疑人应当向同级财政部门报告,并依法作出处理。

  第二十七条 经审查,认为质疑事项缺乏事实依据或法律依据的,被质疑人应书面答复质疑人质疑不成立,并继续开展采购活动。

  第二十八条 经审查,认为质疑事项属实,但未损害质疑人合法权益的,或虽损害质疑人合法权益,但情节轻微且不影响采购结果的,如尚可改正的,被质疑人应当改正后继续开展采购活动;如已不能改正,应当书面向质疑人说明情况后继续开展采购活动。

  被质疑人负有责任的,应当向质疑人表达歉意,并避免今后再发生类似情况。如质疑人要求退出采购活动的,被质疑人应当允许其退出,并退还其缴纳的各类保证金、工本费等。

  第二十九条 经审查,认为采购文件、采购过程的合法性、合理性存在问题,影响或可能影响采购结果的,应视项目进度以及问题是否可以改正等,分别作出处理:

  (一)未到采购响应截止时间的,应当对采购文件或采购过程中存在的问题进行改正,如对供应商制作采购响应文件有影响的,应当按规定延长采购响应截止时间,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,应当重新开展采购活动;

  (二)采购响应已经截止但采购结果尚未公布的,应当对采购过程或采购结果中存在的问题进行改正后继续开展采购活动,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,应当重新开展采购活动;

  (三)采购结果已经公布但采购合同尚未签订的,应当改正后按规定重新确定并公布采购结果,签订采购合同,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,应当重新开展采购活动;

  (四)采购合同已经签订但尚未开始履行的,合同当事人应当解除合同,改正后重新确定并公布采购结果、签订采购合同,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,合同当事人应当解除合同,重新开展采购活动;

  (五)采购合同已经开始履行的,应当向质疑人如实说明情况。但政府采购合同主要事项履行完毕前,如果存在严重违法行为,继续履行合同将损害国家利益和社会公共利益的,合同当事人应变更、中止或终止采购合同。

  第三十条 发生下列情形,应当视为问题不能改正或改正后尚有其他不良影响,应重新组织采购活动:

  (一)未向财政部门办理政府采购预算确认(或采购计划)手续,或未按政府采购预算确认书(或采购计划)实施采购的;

  (二)未经财政部门批准,擅自采用公开招标以外的采购方式进行采购的;

  (三)未经财政部门审核批准,项目全部或主要产品擅自采购进口产品且已实现的;

  (四)采购公告未在省级以上财政部门指定媒体发布的;

  (五)采购人员或评审小组成员、供应商之间存在串通行为的;

  (六)采购人员或评审小组成员与供应商有利害关系,应当回避而未回避的;

  (七)采购文件存在矛盾,导致供应商作出不同的响应的;

  (八)采购文件、采购过程和采购结果存在其他问题不能改正或改正后尚有其他不良影响的。

  第三十一条 质疑事项属实,政府采购相关当事人因此遭受经济损失的,应当由责任人赔偿损失。当事人之间就赔偿事宜协商不成的,可以向人民法院提起民事诉讼。

  第三十二条 被质疑人应当在收到质疑后七个工作日内对质疑事项作出书面答复。如需委托专业机构或提请有关部门出具专业意见的,所需时间可不计算在内,但被质疑人应当事先告知质疑人预计所需时间,所需时间预计将超过十五个工作日的,还应当抄送同级财政部门。有关当事人在委托专业机构出具鉴定意见或其他专门意见过程中,故意拖延项目或有其他不当行为的,同级财政部门应依法纠正。

  第三十三条 质疑答复应当包括下列主要事项:

  (一)质疑人和被质疑人名称;

  (二)质疑日期、质疑项目名称、编号及基本情况;

  (三)对质疑事项的审查情况、具体处理答复意见、相关依据或理由;

  (四)作出质疑答复的日期。

  质疑答复应当加盖被质疑人单位公章后送达质疑人及其他与质疑处理结果有利害关系的政府采购当事人。

  第三十四条 质疑处理过程中,被质疑人委托专业机构或申请有关部门出具专业意见的,或者发现有足以导致采购结果无效的情形,应当书面通知相关当事人暂停政府采购活动。

  凡质疑的项目,在作出质疑答复之前,一般不得签订政府采购合同。

  第三十五条 被质疑人应当将质疑书(包括证据)、撤回质疑申请书、质疑答复等材料在收到或制成之日起三个工作日内抄送同级财政部门,并逐步实行信息化管理的。

  第三十六条 被质疑人应当建立质疑档案。质疑过程形成的所有文件或其他介质的材料均应当留存。其保管和销毁按照《浙江省政府采购档案管理办法》有关规定执行。

  第四章 法律责任

  第三十七条 供应商捏造事实、提供虚假材料进行质疑的,被质疑人应当报告同级财政部门,由同级财政部门审查,情况属实的,应列入不良行为记录,视情在政府采购指定媒体上公告。

  第三十八条 被质疑人及其工作人员有下列情形之一的,由同级财政部门给予批评,责令整改,视情在政府采购指定媒体上公告;情节严重或拒不整改的,应按规定追究相关单位和人员责任,其中对国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员,可以移送同级监察机关进行处理,对政府采购中介代理机构可以暂停“浙江政府采购网”账户,对直接责任人可以取消“政府采购从业人员培训合格证书”:

  (一)无故拒收供应商提交的质疑书,或强行要求质疑人对质疑内容作出违背质疑人意愿的修改的;

  (二)应当处理的质疑不予处理的;

  (三)质疑处理敷衍塞责、词不达意,造成严重不良影响或引起矛盾纠纷的;

  (四)与供应商、评审专家或其他人员串通,不依法处理质疑的;

  (五)质疑答复违背客观事实,处理明显不当的;

  (六)应当暂停的政府采购项目未暂停或暂停时间不足,导致较大经济损失或较严重后果的;

  (七)质疑处理过程中借委托专业机构出具鉴定意见或其他专门意见,故意拖延项目或有其他不当行为的;

  (八)质疑处理相关文件未按照本办法规定送达的;

  (九)质疑事项证据确凿、差错明显而拒不改正错误被投诉成立,单位四次及以上,工作人员两次及以上的;

  (十)遗失或毁损质疑事项相关的政府采购项目档案资料、质疑处理档案材料的;

  (十一)有其他违规行为的。

  第三十九条 采购单位、代理机构、供应商、评审小组成员拒不配合被质疑人处理质疑的,由同级财政部门责令改正;拒不改正的,视情在政府采购指定媒体上通报批评,并按规定追究相关单位和人员责任,其中国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员,可以移送同级监察机关进行处理,对政府采购中介代理机构可以暂停“浙江政府采购网”账户,对供应商可以列入不良行为记录,对评审专家可以取消专家资格。

  第四十条 被质疑人工作人员在质疑处理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,采购单位或采购代理机构应依法给予处分;构成犯罪的,移交有关部门依法追究刑事责任。

  第五章 附则

  第四十一条 被质疑人处理质疑事项不得向供应商收取任何费用。但因处理质疑所需委托专业机构或申请有关部门出具专业意见发生的费用,应当由提出主张一方先予垫资支付,最终根据结果由相关当事人按照“谁过错谁负担”的原则承担;双方都有过错的,合理分担。

  第四十二条 本办法由浙江省财政厅负责解释,自2012年9月1日起实施。

长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市残疾人保障条例》的决定

吉林省长春市人大常委会


长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市残疾人保障条例》的决定
长春市人大常委会



长春市第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议审议了市人民政府关于《长春市残疾人保障条例修正案(草案)》的议案,决定对《长春市残疾人保障条例》作如下修改:
第六十一条第一款和第二款删除,第三款改为第一款,修改为:“有本条例第六十条第(七)项行为的单位,由有关主管部门对逾期不交的部分按日加收5‰滞纳金。”
本决定自公布之日起施行。




1997年11月4日
  内容提要: 受信义务是英美法系衡平法上的理论体系,我国公司法对其进行了有效的继受和移植;在此基础上构建和完善受信义务理论,对我国公司法的发展至关重要。上市公司股权分散,且受公司法和证券法的双重调整,使得上市公司更加注重董事对股东的受信义务。同时,依据受信义务原理,上市公司董事注意义务的判断标准不应与非上市公司有所区别。


受信义务是英美法系最难以表述的概念之一。受信义务理论适用于各种不同的情形,并且明显地通过类比的法律科学而非原则发展起来{1}。受信义务在不同的情形下具有不同的含义和内容,在公司法下,主要是董事对公司承担的注意和忠实义务。
  一、公司法上受信义务的起源和发展
  (一)公司法上受信义务的起源
  受信义务{2},英文表述为fiduciary duties或fi-duciary obligations,我国学者将其翻译为信义义务{3}、受信托义务{4}、诚信义务{5}、受托义务{6}等。《布莱克法律辞典》将“fiduciary”解释为:“作为名词,指一个具有受托人或者类似于受托人特性的人,该特性包含着委托与信任,要求审慎的善意与诚实。作为形容词,指信托之特性;具有信托之特点;与信托相类似的;与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的。”{7}将“fiduciary duty”定义为“为他人利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。这是法律所旨意的最高标准的义务”{8}。
  一般认为,受信义务是从英美信托法上的受托义务发展而来的。而“信托”是英美法最为独特的制度{9}。具体而言,信托关系成立的基本要件至少有三:其一,指定的受益人和受托人;其二,确定的可转移所有权于受托人之财产;其三,以转移所有权为旨意将信托财产实际交付于受托人{10}。
  英国早期判例法通过“类推适用”信托关系的方式调整公司董事与公司之间的法律关系,因为在1844年之前英国大多数合股公司(joint stock com-panies)都未组成法人(实为合伙企业){11},公司通常将信托证书委托于公司的董事,从而使董事代表公司的行为取得有效性。这时,董事和公司的关系确实与信托十分相似。
  (二)公司法上受信义务的发展
  现代公司制度的确立,使得董事和公司的关系与信托有了明显的区别:首先,信托财产的所有权移转于信托受托人,而公司的财产所有权属于公司。其次,信托受托人的主要职责是保存和维护受托的财产,并尽量避免风险。而公司的经营活动不可避免地会面临风险,公司雇佣董事的目的之一就是利用其甄别风险的能力为公司牟利。“董事的义务应表现出企业家的气概,并接受商业风险,为公司的资本带来足够的利润。”{12}因此,公司的董事较信托中的受托人享有较大的自由裁决权。最后,信托受托人以自己的名义管理和处分信托财产,而公司的董事却是以公司的名义从事经营管理事务。
  事实上,英美法系的受信义务理论发展到现在,已经脱离信托法而成为内涵异常丰富的学说。“‘fiduciary duty’或‘fiduciary relation’与‘duty as atrustee’或‘relation of trust’是不同的:一方面,‘受信义务’或‘受信关系’所适用的领域是广泛的,在‘一方对另一方施加信任,另一方则负有受信义务’这个唯一的共同点上,上述概念是逻辑上的种属关系;另一方面,除了这一共同点外,fiduciary并不具备trust所特有的构成要素。”{13}也就是说,受信义务是这样一种理论,受信义务的产生取决于一方给予另一方信任的受信关系,受信义务在不同的受信关系中是不同的。这种受信义务广泛适用于律师、监护人、经纪人、公司董事以及政府官员等受托人身上。
  公司法上的受信义务主要是董事对公司所承担的义务。董事对公司承担的受信义务一般分为两种形态,一是注意义务,二是忠实义务。其中前者是指公司中的管理者应以适当的注意管理公司以免损害公司利益;后者是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上{14}。
  随着公司治理结构的发展和社会责任理论的强化,公司法上的受信义务理论不断发展和完善。一方面,除董事外,负责公司经营管理和监督的其他高层,包括高级管理人员和监事等,甚至公司的雇员和股东,都可能对公司承担一定的受信义务;另一方面,受信义务也不限于对公司的义务,在特定情况下,董事、高级管理人员也可能对股东直接承担受信义务,譬如,董事与某一股东或某一类股东直接进行交易的情形。在公司破产情形下,董事等高级管理人员还要对公司的债权人承担受信义务。有学者还分析了股东、控股股东、实际控制人对公司的受信义务及股东相互之间的受信义务问题{15}。事实上,受信义务产生于具有信任关系的当事人之间,且具有因适用情形而异的特性,即只要一方当事人基于对另一方当事人的信任而在二者之间产生一定的信任、委托关系,就有可能产生另一方当事人的受信义务,且受信义务理论并不具有统一的、普适的原则,而需要根据具体的适用情形来分析,这样公司法上受信义务所表现出的复杂性也就不难理解了。
  二、我国立法对董事受信义务的继受
  (一)英美法系董事的受信义务
  公司法上受信义务的复杂性,并不妨碍对其一般原则进行理论探讨,尤其是就董事对公司和股东的受信义务而言,英美法系在长期的发展过程中已经形成了相对完善的立法和理论体系。一般而言,英美法上董事的受信义务包括注意义务和忠实义务。
  按照《美国示范公司法修正本》的规定,注意义务是指董事履行义务时必须:“(1)怀有善意;(2)要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务;(3)采用良好的方式,这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”{16}
  而违反忠实义务一般包括四种情形:“(1)涉及董事与公司之间的交易;(2)涉及拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易;(3)涉及董事利用了本应属于公司的机会谋利;(4)涉及董事与公司进行同业竞争。”{17}概括起来就是自我交易、竞业竞争以及利用公司机会情形。
  忠实义务与注意义务的区别主要在于“法院对于声称违反忠实义务的行为审查相当严格,而对被声称违反注意义务的审查则相对宽松。”{18}事实上,忠实义务侧重于强调董事不得为了自己的个人利益而牺牲公司利益或放弃公司的最佳利益,注意义务则强调董事作为全面负责公司经营业务的管理人对公司负有积极的作为义务,必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和义务监管,不得怠于履行职责{19}。另外,董事的忠实义务与注意义务在判断标准、责任免除、举证责任分配及能否适用商业判断规则等诸多方面存在区别。
  (二)我国公司立法的相关规定
  我国《公司法》第148条、第149条规定了董事的勤勉和忠实义务。此外,有关上市公司的准则和指引中也有关于董事受信义务的规定。如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第二款规定:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。又如《上海证券交易所股票上市规则》第3. 1.5条规定:“董事应当履行的忠实义务和勤勉义务包括以下内容:(一)原则上应当亲自出席董事会会议,以合理的谨慎态度勤勉行事,并对所议事项发表明确意见;因故不能亲自出席董事会会议的,应当审慎地选择受托人;(二)认真阅读公司各项商务、财务报告和公共传媒有关公司的重大报道,及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事项及其影响,及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题,不得以不直接从事经营管理或者不知悉有关问题和情况为由推卸责任;(三)《证券法》、《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。”
  可见,我国公司立法继受了英美法系董事的受信义务理论,规定了董事的勤勉和忠实义务。当然,有学者认为,勤勉义务仅指董事参加公司事务之管理的义务{20},只是注意义务的一种表现形式而非其全部内容,我国公司法没有使用注意义务的概念是立法的漏洞{21}。同时,我国公司立法对董事受信义务的规定还表现出立法层级较低(以部门规章为主)和主要以上市公司为规制对象等特点。
  (三)委任说及其批驳
  值得注意的是,尽管立法上采纳了受信义务理论,理论界仍然有相当一部分学者认为应当借鉴大陆法系国家的“委任说”来解释公司与董事之间的关系。如有学者认为,我国董事与公司的关系理论不宜引入信托说,“信托制度原是英美法的制度,对于我们这样有习惯于大陆法系久远传统的国家,几乎是很陌生的。如果用其解释公司与董事的关系,人们在习惯上心理上都很难接受。相反,引用委任关系说明公司与董事关系,比较符合中国人的习惯和传统”{22}。
  所谓委任说,是指就公司与董事的关系而言,公司作为委托人,董事作为受托人,委任标的则是公司财产的管理与经营。委任说是大陆法系国家解释公司与董事关系的理论。如《日本商法典》第254条之一第3项规定:“公司和董事之间的关系,依照关于委任的规定。”而委任则被规定于《日本民法典》第3编“债权”中的第2章“契约”之第10节即第643条至656条。与此类似,我国台湾地区“公司法”第192条规定:“公司与董事间之关系,除本法另有规定外,依民法关于委任之规定。”台湾地区“民法”第528条规定:“称委任者,谓当事人约定,一方委托他方处理事务,他方为处理之契约。”
  笔者认为采用委任说解释公司和董事关系的主张甚值商榷:
  首先,采用委任说将带来立法上的不便。如前所述,我国现行公司立法采纳了英美法系的受信义务理论,直接规定了董事的勤勉和忠实义务。若采纳委任说,则需要“一方面,在民法通则中补充关于委任的规定”,“一方面,在公司法上明确规定,公司与董事的关系适用委任规定”{23}。这无疑需要付出巨大的立法成本。
  其次,委任说不能科学地解释现代公司制度下公司和董事之间的关系。第一,在委任关系中,受任人的义务只限于相当于注意义务的善管义务,而无法推导出董事的忠实义务。即使在日本公司法理论界,也已普遍承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要{24}。当然,日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议:有的认为董事的注意义务是最基本的义务,忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定;也有的学者认为,这两种义务是并列的关系,董事的竞业禁止义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定,都属于忠实义务之内,这样,注意义务和忠实义务就可以涵盖董事的各种具体义务{25}。第二,委任所处理的事项仅限于委任人委托的事项并应严格执行,受任人不能自由处理或越权处理,而董事对公司事务享有较大的自由决断权。第三,委任实际上仅处理委任人与受任人之间的内部关系,并不对外产生效力。而董事的受信义务尽管一般是对公司的义务,现代公司法越来越强调董事对公司股东和公司债权人的义务{26}。
  再次,主张委任说的学者并未真正理解受信义务理论的内涵。受信义务虽起源于对信托义务的类推适用,但已经与信托义务有了巨大的差别。公司法上的受信义务是专门被改造用以说明公司和董事关系的理论,是在公司和董事之间基于信任关系而产生的权利义务关系群。此外,我国固然主要继受大陆法系的法律传统,但不可否认的是,我国的商事立法尤其是公司法主要借鉴的是英美法系国家的制度和理论。作为法治相对落后的国家,盲目地给自己的法律传统贴上英美法系或大陆法系的标签并无太大实益,动辄用“人们的习惯和感情”代替严谨的学术思辨更是不可取的。
  最后,受信义务理论可以为我国立法所借鉴。事实上,真正构成我国继受受信义务理论障碍的是其衡平法性质。受信义务理论起源于衡平法上的信托制度,衡平法关注个案的具体情节,且程序上更加灵活,“没有了‘衡平法’技巧做支撑,‘受信’概念就仅仅是包含了一些僵化的规条”{27}。但是,应当看到的是,英美法系公司法上的受信义务在判例和学理研究的基础上已然具有了相对确定的理论构架,在准确界定受信义务的概念、将相对确定的理论规范化、立法化的基础上,完全可以在衡平法之外确立制定法上的受信义务体系。至于受信义务理论中尚不确定的部分,则可以交由法官自由裁量。
  综上所述,在立法已经借鉴受信义务理论的前提下,如何发展和完善这一理论为立法和司法实践提供理论支撑是学术研究的中心任务。
  三、上市公司董事受信义务的若干问题
  国内学者对“上市公司董事”这一特殊群体的受信义务问题未给予过多的关注,一个隐含的前提似乎是,在董事的受信义务问题上,没有必要对上市公司和非上市公司进行区分。笔者则认为,上市公司股权分散,且受到公司法和证券法的双重调整,相应地,上市公司董事的受信义务表现出自身的特性:一方面,证券立法强调董事对公司股东和潜在投资者的受信义务;另一方面,董事等内部人的受信义务理论在追究内幕交易民事责任方面发挥着重要的作用。
  (一)董事对股东的受信义务
  受信义务是在具有受信关系的当事人之间产生的,并且仅在当事人之间存在。英国公司法上的受信义务经历了一个循环式的发展变化,在不承认公司的独立法人资格的时期,董事作为股东的受托人对股东承担受信义务;《1856年股份公司法》颁布后,开始强调公司的独立人格,此时判例法就倾向于视董事为公司的受托人,只对公司负有受信义务{28}。在现代英美公司法尤其是美国公司法中,传统公司法将受信义务的对象仅限于公司的观点已被废除。判例法通过将紧密型公司看做合伙组织,将董事和股东类比为合伙人的方式,最终确立了董事对公司股东承担民事责任的原则{29}。因此,在大多数情况下,董事对作为整体的公司而不是单个股东或某类股东承担义务;但是,如果一位董事直接与一位股东发生来往或者其行为以某种方式损害了某位股东的经济利益,那么,这位董事很可能就要直接对股东负责{30}。
  笔者认为,公司和董事之间的受信关系与董事和股东之间的受信关系是两个不同的问题。一般情况下,基于董事和公司之间的信任、委托关系产生董事对公司的受信义务;在董事与股东之间基于一定的原因产生信任、委托关系时,又在董事与股东之间产生另外的受信义务,这种受信义务不同于董事对公司的受信义务,只是它同样要求董事善意地、谨慎地、忠实地履行自己的义务以免损害股东的权益。
  (二)受信义务归责理论
  受信义务归责理论,是美国判例法追究内幕交易民事责任的基础理论,由美国最高法院在Chiarel-la案中发展出来。根据该理论,一位内幕人员与局外人的交易被裁定违法之前,必须与发行人公司之间存在一种法律关系,而该法律关系是内幕交易信息的来源,也是内幕人员负有公开义务的法律依据{31}。当然,由于受信义务归责理论的局限性,使得与公司和股东不具有受信关系的其他内幕信息获得者逃脱法律的制裁,美国判例法又发展出来信息泄露理论及盗用理论作为内幕交易的归责理论。现今,美国证券法上的内幕交易归责理论已经发展出一套完整的体系:如果是传统内部人、推定内部人从事内幕交易,则依据受信关系理论归责;如果是外部人利用内部人(包括传统内部人和推定内部人)泄露的内幕信息从事内幕交易,则依据信息泄露理论归责;如果是外部人盗用、窃取内幕信息,则依据盗用理论归责{32}。
  美国内幕交易归责理论的提出有其特定的立法和实践背景。美国规制内幕交易的立法主要是1934年《证券交易法》的第10节(b)。该条规定:“任何人直接或间接利用州际商业工具或方法或邮政,或利用任何全国性证券交易所的任何设施,从事下列行为皆为非法:在购买或销售已在证券交易所注册或未如此注册的任何证券时,违反证券交易委员会制定的为公共利益或保护投资者所必要或适当的规则和条例,利用或使用任何操纵性、欺骗性手段或计谋。”证券交易委员会根据《证券交易法》的授权,制定了贯彻实施第10节(b)的一系列规则,在这些规则中以《规则10b-5》最为重要。该规则规定:“任何人员直接或间接利用任何方式、或者州际商业工具、或者邮政、或者全国性证券交易所的任何设施从事下列行为,均为非法:(1)使用任何手段、计划或诡计进行欺诈;(2)进行重要事实错误陈述、或遗漏陈述根据行为时的情况避免产生误导的重要事实;(3)从事与证券买卖有关的、导致或将要导致欺诈或欺骗任何人的任何行为、做法或商业活动。”
  尽管《规则10b-5》并不是法律而只是证券交易委员会的行政规章,但是它在美国反证券内幕交易中却扮演着极为重要的角色。美国证券法权威Louis Loss教授和Joel Seligman教授认为,在美国所有法典中,几乎再也找不到第二例像《规则10b-5》这样的法规,通过立法、行政、司法的相互作用、相互影响,从短短的条文衍生出如此众多的内容,可谓开天辟地第一遭{33}。
  但是,从这些规定中并不能直接找到规制内幕交易的合法性依据,也就是说,仅仅是立法上的禁止尚不足以说明内幕交易行为人承担法律责任的义务来源,或者至少是不能充分说明,因为很容易陷入同义反复的泥潭。在美国法院的一则案例中,法官明确指出:……这种义务并不是来自“第10节(b)”和《规则10b-5》,如果是的话,那么实际上是循环论证。这是一种来自于证券法之外的一种诚信关系{34}。更何况,对内幕交易进行规制从来就不是不证自明的真理,反对内幕交易规制的学者大有人在{35},赞成内幕交易规制理论的学者可以从各个方面对反对派的学者进行批判,但最终都要回到如何追究内幕交易法律责任的问题上来,都无法回避内幕交易不法行为的义务来源问题。受信义务归责理论回答了这一问题。
  受信义务归责理论在追究内幕交易法律责任方面发挥着重要作用:
  首先,也是最重要的,受信义务归责理论为内幕交易行为的不法性提供了义务来源。公司的董事、高级管理人员等内部人利用内幕信息从事证券交易,将自己的利益置于公司和股东的利益之上,违反了对公司和股东承担的受信义务,应据此承担相应的法律责任。
  其次,受信义务归责理论不仅是一项独立的归责原则,同时也为信息泄露理论提供理论依据。信息泄露理论也是在美国判例法中发展出来的内幕交易归责原理。在信息泄露理论下,只有泄露信息者对公司承担受信义务,接受信息者才因为继受这一受信义务而对其利用或再次泄露信息的行为承担责任。美国最高法院在著名的Dirks案中主张:“只有在内部人违反对股东的受信义务将信息泄露给接受信息者,且接受信息者知道或应该知道内部人违反义务时,接受信息者才对公司的股东负有不得利用重要的非公开信息进行交易的受信义务。”{36}
  最后,受信义务归责理论能够合理地确定内幕人员的范围。内幕人员是指利用内幕信息从事证券交易的行为人,包括但不限于公司内部人(包括传统内部人和推定内部人)。与操纵市场和欺诈等不正当交易行为不同,证券法只是禁止拥有内幕信息的内幕人员利用该信息从事证券交易,而非一般性地禁止任何人从事内幕交易,事实上,在现代证券市场上,市场分析人员利用分析结论从事证券交易被认为不可或缺。受信义务归责理论通过判断受信义务是否存在,合理地确定内幕人员的范围,使不具有受信义务的行为人免于被追究法律责任[1]。
  我国《证券法》第76条明确规定:“内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”但是,在我国司法实践中,尚无一例内幕交易行为被追究民事赔偿责任。造成这一现象的原因是多方面的,其中最重要的是缺乏明确的立法依据,无法对内幕交易民事责任的构成要件进行立法分析。笔者主张,在公司法借鉴受信义务理论的基础上,通过证券法确立内幕交易侵权行为的一般构成要件,包括内部人、违反受信义务的行为、投资者的损害、行为和损害结果之间的因果关系等。这一设想如果能够得到论证和实现,对于追究内幕交易行为人的民事责任,从而有效地遏制内幕交易行为无疑具有重大的意义。
  (三)注意义务的判断标准
  我国公司法对董事的受信义务进行了规定,这些规定侧重于忠实义务,“似乎没有任何一部公司法规将董事‘忠实义务’的具体内容做出如现行中国公司法般细致的开列”{37},而仅原则性地规定了注意义务中的勤勉义务,并且未给出注意义务的判断标准。这无疑会给司法适用带来困难。
  注意义务的判断标准在英国公司法上经历了从主观标准到主客观结合标准的转变。早期的英国判例法中适用的是主观标准,即以董事自身所有的知识、经验来判断其是否履行了注意义务。为了克服主观判断标准的弊端,现代英国在董事注意义务的判断标准上采用的是主客观相结合的标准,即将董事必须具有一个在公司里与董事履行同样职能的人具有的一般知识、技能和经验作为客观标准,仅在董事为某个领域的专业人士时采用主观标准,对其提出更高的要求。而在美国,则一直坚持使用的是客观标准,即要求董事履行一个在同样情况下出于同样地位的具有一般谨慎的人所应有的注意去处理公司事务,同时又引入了经营判断规则对董事的利益加以保护。1970年重修的美国标准商业公司法将注意义务的判断标准归纳为三个方面的内容:(1)善意地;(2)以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意;(3)以一种其合理认为符合公司最佳利益的方式{38}。