内容摘要:起诉自由裁量权是法律赋予检察官的一种权力,规范起诉自由裁量权对于维护公平正义,强化权力制约,提升执法公信力,保障人权具有重要的意义,目前规范检察官自由裁量权还存在不足,检察机关应积极回应人民群众的合理诉求,规范起诉自由裁量权,确保执法的法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。规范起诉自由裁量权应明确不起诉自由裁量边界,建立和完善不起诉听证制度,强化内外部制约,规范量刑建议程序,形成执法公信力的正能量。

　　关键词:执法公信力　自由裁量权 规范


　　检察官起诉自由裁量权是检察官“对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力”,[2]是法律赋予检察机关依法独立行使检察权的具体体现。检察官起诉自由裁量权能否正确实施,事关检察执法公信力问题。就司法现状而言,由于起诉自由裁量权的扩张,检察官对案件的量刑权、求刑权、刑罚权和监督权集于一身,如果不受制约,容易成为权力寻租的温床,众所周知,“权力不受监督必然导致腐败,这是颠扑不倒的真理。”[3]目前我国的自由裁量权监督制约机制还不完善,实践中,检察官自由裁量权的规范还存在许多问题,这些问题,降低了司法公信力,损害了检察机关形象,割裂了检察机关与人民群众的血脉联系,因此,充分认识规范检察官自由裁量权的重要性,深入剖析规范检察官自由裁量权的问题和原因,进而寻找规范检察官起诉自由裁量的路径,对于提高检察执法公信力具有极其重要的作用。

　　一、规范检察官起诉自由裁量权的价值定位

　　(一)维护公平正义的需要

　　公平正义,是社会主义法治建设的根本目标,也是人民群众的强烈愿望。“人民群众对司法公正与否的评价,来源于活生生的现实,来源于对一个个具体案件的感受。”[4]因此,如果检察官起诉自由裁量权滥用,公平正义就不可能得到实现。

　　公平正义要求检察官对案件的起诉裁量不偏不倚,客观公正,但是,与行政自由裁量权、法官自由裁量权相比,检察官的自由裁量权更容易受到行政机关、社会团体和个人以及社会舆论的干扰,一旦“为了迎合公众与被害人的利益,检察官就可以利用自由裁量权对案件作出适合自己利益的处理,而这无疑会极大地动摇检察官客观公正的立场。”[5]起诉自由裁量权的规范化,正好解决这一问题。因此,规范检察官的起诉自由裁量权是独立行使检察权,实现好、维护好公平正义的关键。

　　(二)权力制约的内在要求

　　“权力是一种强大的物质力量,必须用另外一种能够与之相等的或者更强大的力量来制约,它才能循规蹈矩。”[6]事实上,“在我国刑事司法中,由于公安、检察机关的强势地位,检察机关一旦起诉,法官很少会作出无罪判决。”[7]因此,“法律若不设置相应的控制机制,起诉裁量权的滥用则不可避免,并将导致若干负面效益。”[8]

　　在司法权力制约中,公、检、法三家的权力应当是相对均衡的,如果过度向法院倾斜,“就会导致法官权力的滥用,”[9]但如果向检察院让步,就有可能导致检察官自由载量权的滥用,因为“在审查起诉过程中,证据是否确实充分,是由检察机关自行判断的,有时甚至是由具体办理案件的检察官个人进行判断的。在这种情况下,就有可能出现不当使用或者滥用存疑不诉的权力,影响案件的公正处理,甚至还可能出现用存疑不诉的权力与犯罪嫌疑人进行私下交易的现象,放纵犯罪。”[10]因此,规范检察官的起诉裁量权实际上是一种权力的制约,是司法相互监督的内在要求。

　　(三)有利于提升检察执法公信力

　　检察执法公信力来源于人民群众对检察机关执法的信赖,来源于检察官“严格公正、规范、文明、安全执法的意识明显增强,执法行为更加规范,重程序、重证据、尊重和保障人权的社会主义法治理念深入人心,”[11]司法公信力“是指诉讼程序及判决结果,不仅应当为当事人接受和认同,而且还应获得公众的信任和尊重,从而达到维护社会稳定与和谐的效果。”[12]以量刑建议为例,实践中,针对过去量刑的暗箱操作,检察官“依据被告人实施犯罪的事实、情节、性质,对社会危害程度及其认罪态度,确定其是否具有法定、酌定情节,在法律规定的幅度范围内提出量刑建议,并制作量刑建议书,在量刑建议书上载明对被告人处于刑罚的种类、刑罚幅度及其理由和依据。”[13]这种规范化的量刑建议能增强检察机关的办案透明度,赢得公众的信赖,从而提升了检察机关的执法公信力。

　　(四)有利于保障人权,维护当事人合法权益

　　规范检察官起诉自由裁量权监督过程,实际上也是保障人权的过程。尊重和保障人权是刑事诉讼法的核心,修改后刑事诉讼法把这一核心内容列入总则,这一措施是我国刑事诉讼法历史的一次革命,体现了司法对人权的高度重视。检察官自由裁量权的运用和实施,当然不能背离这一核心理念。在保障人权理念的审视下,检察官“应当在平和、理性心态的支配下,在罪行法定和无罪推定司法原则的引领下,牢固树立客观全面地收集、保全对犯罪嫌疑人不利和有利的各种证据的执法观念,树立向辩护方开示与指控犯罪事实有关的各种证据,不隐瞒对被告人有利证据的执法观念。”[14]

　　当然,规范起诉自由裁量权并不是要检察官禁锢于法律法规条文,而是要根据不同的案情,在法律效果、社会效果和政治效果中,找到平衡点,进而作出符合客观实际的判断,因为“法律作为一种社会解释结构,其面对的是形形色色、纷繁复杂的社会关系,这种社会关系并不是静止不变的,而是不断变化发展、出人意料的。”[15]因此,检察官可以根据案件的客观实际,从化解社会矛盾出发,作出符合实际的价值判断,当然这样的判断是基于自由裁量权规范的基础上,诚如霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”这个经验,实际上就是起诉自由裁量权理论向实践升华的规范过程。起诉自由裁量权只有规范化,才能减少工作失误,才能最大限度地维护当事人的合法权益。

　　二、检察官起诉自由裁量权规范的不足

　　(一)不起诉听证制度发展不平衡

　　毕竟,在处理案件的过程中,检察官依据的绝大多法律条文以法律原则为主,因为法律原则天生存在缺陷,这一点不同于法律规则,“法律原则区别于法律规则的地方在于内涵的抽象性、模糊性以及开放性,它无法像法律规则那样为”[16]检察官提供规范的具体的操作办法,而恰恰是这一原因,在为检察官提供自由裁量空间的同时,因为没有规范执法行为,会造成同案不同处理的混乱。而设立不起诉听证制度恰好解决这一难题,因为, “对重大疑难案件的不起诉处理通过听证形式向社会公开办理情况,广泛接受社会各界的监督,”[17]已成为制约检察官自由裁量权的一项方式,但在司法实践中,“听证程序至今却尚无统一规范和具体、明确的规定,”[18]因此,各地的不起诉听证制度发展很不平衡,由于没有明确的规定和统一的规范,全国检察机关有的地方还停留在试点阶段,有的甚至还没有建立起来。

　　在规范性文件缺失的情况下,一些检察院对不起诉案件的听证制度束之高阁,程序上并无不当,因为,无论是法律条文,还是部门规范性文件,都没有规定不起诉一定要实施听证制度。问题在于,近年来,为了顺应检察改革需要,检察机关在检务公开方面已下足功夫,对于涉及人民群众的切身利益,社会影响大、群众反映强烈的案件,检察官作不起诉处理时,一般都要启动听证程序。由于各地实施不起诉听证制度不同步,加上检察官的办案能力和执法水平难于划一,因此,在不起诉听证制度失衡情况下,检察官的自由裁量得出的结论有时难于服众,在一定程序上削弱了检察执法公信力,不利于检察事业的健康发展。

　　(二)量刑建议随意性大

　　“量刑建议,是指检察机关在提起公诉之后,就有罪被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出的法律意见。”[19]作为检察官自由裁量权的一个重要组成部分,量刑建议不可或缺。问题在于,检察官量刑建议“通常都是凭借自身的业务水平和生活经历对案件进行裁决,随意性很大,”[20]同时,实践中,如果“公诉人内心的量刑起刑点如果与法官内心的量刑起刑点及对自首、主从犯、退赃、谅解等酌定情节的量刑幅度不一致的话,就将导致检察机关提出的量刑建议不被采纳。”[21]检察官提出的量刑建议本义是制约法官的自由裁量权,约束法官的权力扩张,但是,如果量刑规则没有成为法律,检察官的量刑建议基本上处于摆设地位,不会引起法官的共鸣。就量刑本身而言,如果法官和检察官在起刑点和量刑幅度大相径庭,那么就会出现一个问题,法官将毫无顾虑地将检察官的建议置之脑后,使检察官的量刑建议变得毫无意义。

　　显然,在有罪被告人的量刑方面能够左右被告人刑罚的是法官,而不是检察官,检察官此时只能是公诉人和法律监督者,行使审判权的只能是法院,只有法院才能判决谁有罪,谁无罪。在这里,规范和事实是一对矛盾的统一体,因此,“把规范和事实结合起来时,二者的张力关系将得到体现,其解决依赖与法官的自由裁量权的运用和发挥。”[22]有意思的是,检察建议是能伸能缩的,如果判决有错误,法院可以提起审判监督程序加以纠正,检察机关可以抗诉。因此,在法官视角,认为检察官量刑建议带有很大随意性的大有人在。

　　(三)不起诉内部制约机制不完善

　　的确,在检察官自由裁量权中,相当比例的自由裁量权是以不起诉裁量权来体现的。“我国不起诉制度包括三种具体的不起诉类型:法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。”[23]刑事诉讼法修改后,针对未成年人犯罪特点,又增加了附条件不起诉这么一个类型,应当说,“附条件不起诉决定具有法律效力,不仅是附条件不起诉作为检察机关一项裁量权的本质要求,而且是附条件不起诉作为一项制度的重要内容。”[24]因此,附条件不起诉和其他不起诉类型一样,属于检察官自由裁量权范畴。

　　不起诉案件的认定,常常伴随检察官的个人感情色彩,需要内部制约机制来规制。在不起诉案件中,首先作出决定的是案件的承办检察官,承办检察官根据案件的事实判断,结合法律法规,对案件作初步裁定,其中法定不诉,由检察长最终决定,其余的不诉决定交由检察长或者检察委员会决定,问题在于,在案件侦查监督和公诉审查环节,“办案人员在案件的审查中没有对检察委员会决策的程序进行必要的考虑,而从客观上,业务部门办案工作任务量大,无法预留必要的时间给检察委员会,”[25]这就使得检察官的自由裁量没有在内部监督中得到制约和规制,在人少案多的情况下,这一问题尤为突出。
广东省人大常委会


湛江经济技术开发区条例
广东省人大常委会


（1993年5月14日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1993年6月2日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 管委会职权
第三章 投资和技术引进
第四章 优惠待遇
第五章 注册与经营
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国有关法律和法规，制定本条例。
第二条 经中华人民共和国国务院批准，在湛江市霞山与赤坎两区之间设立湛江经济技术开发区（以下简称开发区）。

开发区是在湛江市人民政府（以下简称市政府）领导下实行国家优惠政策的经济技术区域。
第三条 开发区设立管理委员会（以下简称管委会），代表市政府对开发区实行统一领导和管理，协调开发区内各部门和各单位（含中央、省属单位）有关开发区的工作。
第四条 开发区遵循“平等互利、共同发展”的原则，外引内联，引进先进技术及先进管理经验，发展外向型经济，重点兴办资金、技术密集型产业，加快发展新兴产业和第三产业，把开发区建设成为粤西地区高新技术产业基地。
第五条 开发区应为投资者创造良好的投资环境，物质文明建设和精神文明建设并举。
第六条 投资者在开发区内的资产、应得利润和其他合法权益，受中华人民共和国法律、法规和本条例的保护。
开发区的任何单位和个人，必须遵守中华人民共和国法律、法规和本条例，不得损害社会公共利益。
第七条 开发区内的企业事业单位职工有权依法成立工会组织，维护职工合法权益，开展工会活动。

第二章 管委会职权
第八条 管委会行使以下职权：
（一）实施国家的法律、法令和政策，执行上级政府的决议和命令；
（二）依法制定开发区行政管理规定；
（三）制定开发区经济和社会发展规划；
（四）组织编制开发区城市建设总体规划、分区规划和详细规划；
（五）审批（或报批）和管理国内外投资者在开发区的投资项目和计划；
（六）审批和管理开发区的进出口计划和业务；
（七）负责开发区土地的统一规划、征用、开发，并根据市政府的授权办理土地使用权出让、发证和管理的具体工作；负责区内基建工程的报建、招标、发证、施工和管理；负责区内房地产的登记、发证、交易和管理；
（八）统筹管理开发区的财政和税收；
（九）管理、监督、指导、协调开发区各类企业事业单位落实企业经营自主权，深化企业改革，增强企业活力，并为企业提供良好的服务；
（十）在市政府外事部门的指导和配合下，负责处理开发区涉外事务，审批区内人员出入境有关事项；
（十一）统一规划和管理开发区内的公益事业；
（十二）统一管理和监督各部门设在开发区内分支机构的工作；
（十三）负责开发区内行政、事业机构人员的编制的制定和人事干部、劳动用工的调配和管理；
（十四）负责开发区治安和户籍管理，依法保护开发区内人身和财产不受侵犯，调处开发区内的有关纠纷；
（十五）根据需要设立必要的办事机构，并按照规定权限任免、聘用和奖惩管委会机关及所属单位的工作人员；
（十六）市政府授予的其他职权。

第三章 投资和技术引进
第九条 鼓励国内外的公司、企业和其他经济组织或个人在开发区投资兴办、经营以下实业和业务：
（一）技术先进企业；
（二）高新技术产业；
（三）生产性外向型企业；
（四）出口创汇型企业；
（五）科技事业；
（六）能源、交通、通讯和环保等项目；
（七）信息、房地产开发、商业、旅游、服务业；
（八）银行或其他金融机构；
（九）国际劳务输出业务。
第十条 在开发区投资，可采取以下方式：
（一）中外合资经营；
（二）中外合作经营；
（三）外资独资经营；
（四）国内独资经营或联合经营；
（五）外国政府贷款，商业贷款；
（六）对外加工装配、补偿贸易；
（七）租赁或受让开发区企业；
（八）购买开发区企业的债券或股票；
（九）兴办股份制企业；
（十）中华人民共和国法律允许的其他方式。
第十一条 鼓励开发区的企业事业单位或个人到区外、国外投资兴办企业。
第十二条 鼓励国内外企业、科研机构、高等院校和工程技术人员以及其他个人在开发区进行各种方式的技术合作或建立科工贸联合体。
第十三条 开发区重点引进下列新技术：
（一）与国内重点发展的新兴产业和产品有关的；
（二）对国内和湛江市现有企业技术改造和产品更新换代有显著效果的；
（三）产品能开拓外销市场的；
（四）生产工艺和制造技术是国内外特别需要的；
（五）与综合利用现有资源和自然资源有关的。
第十四条 技术引进可采取以下方式：
（一）专利、专有技术许可贸易；
（二）技术服务；
（三）计算机软件许可；
（四）合作生产或合作设计；
（五）聘请专家任职；
（六）购买技术资料等。
第十五条 开发区鼓励国内外投资者以技术作价入股，兴办合资合作企业。
第十六条 开发区的土地开发和各项基础设施、公共设施的兴建，可采取以下方式：
（一）国内外投资者成片开发；
（二）国内外投资者与开发区合资或合作兴建；
（三）开发区与湛江市有关部门共同兴建；
（四）符合国家法律规定的其他方式。
第十七条 开发区设立科学技术发展基金，用于鼓励先进科技的研究、开发、引进、消化、吸收。

第四章 优惠待遇
第十八条 开发区内企业和机构，经国家规定的主管部门批准进口供区内使用的建筑材料、生产和管理设备、生产用燃料、生产用车辆、交通工具、办公用品及上述机器设备、车辆所需进口的维修配件，免征进口关税和工商统一税（产品税或增值税）。
第十九条 开发区内企业进口专为生产出口产品所实际耗用的原材料、零配件、元器件、包装物料，旅游饮食业营业用的餐料，利用外资养殖出口产品所需进口的饲料，免征进口关税和工商统一税（产品税或增值税）。产品转内销的，照章补税。
第二十条 开发区内企业出口开发区生产的产品，免征出口关税。使用内地料件或半成品，在开发区内加工出口应征出口关税的产品，凡经实质性加工，增值20％以上的，可视为开发区产品，海关凭有关主管部门的证明文件，免征出口关税。

第二十一条 开发区内企业在开办初期，内销产品纳税有困难的，经税务机关批准，可酌情给予减免。
开发区内外商投资企业免征地方所得税。
第二十二条 开发区内生产型外商投资企业从事生产、经营所得和其他所得，减按15％的税率征收企业所得税，其中经营期十年以上的，经企业申请，开发区税务机关批准，从开始获利年度起，第一年和第二年免征所得税，第三年至第五年减半征收所得税。
外商投资企业减免企业所得税期满后，先进技术企业，可延长三年减按10％的税率征收企业所得税；产品出口企业，凡当年企业出口产品产值达到当年企业产品产值70％以上的，减按10％的税率征收企业所得税。
外商将其缴纳企业所得税后的利润汇出中国境外时，免征汇出额的所得税。
第二十三条 对外国投资者在中国境内没有设立机构而有来源于开发区的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得，除依法免征所得税的以外，均减按10％的税率征收所得税。其中提供资金、设备的条件优惠，或者转让的技术先进，需要给予更多减征、免征优惠待遇的，由管委
会审核，报市政府批准。
第二十四条 在开发区内企业工作或在开发区内居住的外籍人员和华侨及香港、澳门、台湾同胞携带自用的生活用品和交通工具，在合理数量内可免征关税和工商统一税。
第二十五条 外商从其投资的企业中分得的税后利润再投资于本企业或开发区其他企业，期限在5年以上的，可退还再投资部分已缴纳所得税税款的40％；如再投资举办、扩建产品出口企业或者先进技术企业，可以全部退还再投资部分已缴纳所得税税款。经营期不足5年撤出该项投
资的，应当缴回已退企业所得税税款。
第二十六条 开发区内联生产性企业，由企业申请，经开发区税务部门批准，可减按15％的税率缴纳企业所得税。
第二十七条 开发区内外商投资企业，凡按规定被确认为产品出口企业、先进技术企业和高新技术企业的，同时可以享受国务院、广东省和湛江市规定的其他优惠待遇。
第二十八条 开发区内从事保税业务的企业，可经营保税加工、保税仓储和国际转口贸易。

第五章 注册与经营
第二十九条 凡在开发区内兴办各类企业，须到开发区工商行政管理部门注册登记，领取营业执照，并到开发区税务机关办理税务登记。
第三十条 开发区内企业事业单位应按有关法律、法规的规定到开发区内银行开立人民币帐户，银行可以对企业开办抵押贷款业务。
开发区内企业事业单位经国家外汇管理部门批准，可在开发区经营外汇业务的银行开立外汇帐户，并通过国家外汇管理部门或其授权的银行办理外汇事宜。经营外汇业务的银行经国家外汇管理部门批准，可以对外商投资企业开办现汇抵押、人民币贷款业务。在国家外汇管理部门监督下
，企业可通过外汇调剂中心调剂外汇余缺。
开发区内企业事业单位的各项保险，可分别向保险公司或其他保险机构投保。
第三十一条 开发区内企业应按照国际惯例和先进的科学方法进行管理。
开发区内企业有权在批准的经营范围内，自行制定生产经营计划，筹措、运用资金，采购生产资料，销售产品；自行确定工资分配形式和分配办法。可以根据生产、科研、经营的需要，自行确定其机构设置和人员编制，依法招聘、辞退经营管理人员和工人。招聘职工须依法签订劳动合
同。
第三十二条 开发区内的企业歇业或停业应按有关规定清理税务、债务，依法向海关、工商、税务管理部门办理注销登记手续。清理完毕后，企业的剩余财产可以依法出卖或转让，外商分得的外汇资金可以按规定汇出境外。
第三十三条 开发区内的企业因不能清偿到期债务而破产的，按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》及其他有关规定处理。
第三十四条 开发区内企业应执行国家关于劳动保险和劳动安全卫生的有关规定，保证职工在文明、安全、卫生的条件下进行生产工作。

第六章 附 则
第三十五条 华侨和香港、澳门、台湾同胞的公司、企业和其他经济组织或者个人在开发区内投资举办的企业，适用本条例。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1993年6月2日